公安部 劳动部 外交部


关于制止外国人在华非法就业的通知(摘要)
公安部、劳动部、外交部



各省、自治区、直辖市人民政府：
近几年，随着我国经济的发展和对外开放的扩大，外国人在华就业的人数不断增加，并在许多省、自治区、直辖市都出现外国人的非法就业的现象。有的外国留学生在社会上擅自谋职，非法居留；有的宾馆、饭店、舞厅非法雇用外国人充当服务员或从事陪酒、陪唱、陪舞等活动，有的
甚至提供色情服务。目前，外国人来华非法就业已从零散、小批发展到有组织的大批非法劳工输入，非法就业的人数也越来越多。仅1993年各地查处、遣送的就有近800人。深圳市去年12月份一次就查处了外国非法打工者223人。
外国人在华非法就业，违反了《中华人民共和国外国人入境出境管理法》，不仅给我国的社会治安带来了危害，还扰乱了我国劳动力市场秩序，侵害了我国公民的利益。那些来华从事一般性劳动的外国人，与我国公民争抢就业岗位，不利于我国就业形势的稳定。
大量外国人来华非法就业的主要原因，一是有些单位对外国人来华非法就业存在不正确的认识，认为是改革开放带来的新事物，对公安机关、劳动部门的清理整顿不理解、不支持，甚至进行干扰；二是一些有权通知发签证的单位审批不严，盲目引进境外劳务人员；三是一些宾馆、饭店
、娱乐场所为了追求经济利益，置国家法律于不顾，非法雇用外国人；四是一些单位和个人为谋取暴利而从事非法引进、介绍外国人来华就业的活动。

近几年来，各地公安机关在各级政府的领导下，在劳动、外事等部门的积极配合下，克服种种困难，对外国人来华非法就业问题依法进行清理整顿，取得了一定成效，但仍存在不少问题。为了确保我国的劳动力市场健康发展，保障我国公民的劳动就业机会，维护社会治安，依法制止外
国人在华非法就业，现就有关问题通知如下：
一、要严格控制外国人来华就业，依法制止外国人非法就业。随着我国经济的迅速发展，将吸引更多的外国人来华工作。根据我国人口众多，劳动力资源丰富，劳动力供大于求的基本国情，目前需要引进的是高级技术、管理人才和有特殊技能的外国人，并须向主管部门申报审批。任何
单位和部门不得擅自从事引进境外人员，或以“交流”、“培训”等为名搞变相的劳务引进；不得雇用外国人从事服务员、礼仪小姐及其他一般性劳务。更不允许引进外国人从事异性按摩、“人妖”表演等活动。
被授权单位要按国家有关法规严格把关，不得为来华从事一般性劳务活动的外国人发邀请函电。如有违反，一经发现，严肃处理。情节严重的，停止或取消其签证通知权并追究当事人的责任。
二、要严格按照外国人来华身份和事由加强就业管理。凡来华任职和工作的外国人除与我有互免签证协议的国家人员外，均应事先在境外办妥职业(Z)签证；持旅游(L)、访问(F)、留学(X)、过境(G)、乘务(C)签证的人员或因公互免签证国家的人员不得擅自谋职，任何用人单位或个人不
得擅自聘雇。
三、未取得居留证件的外国人须按期离境，不得在华就业。有特殊需要的，经所在省或省以上主管部门同意后，向劳动部门提出就业申请。劳动、公安部门同意就业的，劳动部门发给就业许可证，公安部门为其改变签证字头，办理居留证件。
外国留学生不得在华非法就业，毕业后须按期离境。
四、各地公安、劳动、外事等部门要加强合作、互通情况、密切配合，共同做好对外国人就业的管理工作。要加强宣传，使群众知法守法，进行监督。劳动部门应严格按照规定审发外国人就业许可证；公安部门要切实加强查处外国人在华非法就业的工作，劳动、外事等部门要积极配合
，要重点查处非法介绍外国人就业的中介单位和中介人，对情节严重或屡教不改的加重处罚。今年内查处外国人非法就业工作要取得明显成效。对在华非法就业的外国人要发现一个，处理一个，遣送一个。遣送非法就业的外国人所需费用由雇用单位负担。
各省、自治区、直辖市人民政府要责成公安、劳动、外事等部门根据上述通知精神和本地实际情况制定具体措施，加强监督和检查，并拨出一定的经费用于开展外国人就业管理工作。



1994年10月31日
当前受贿罪认定中的若干疑难问题研究

游 伟


最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号，以下简称“两院”司法解释）发布之后，司法机关在受贿个案的处理中遇到不少适用难题。虽说从刑法理论上讲，“两院”司法解释并非独创刑法禁止性规范，不存在独立的是否溯及既往的时间效力判断问题 ，但由于解释所列受贿犯罪类型在此之前的司法实践中较少作为犯罪认定，或者即使予以认定也存在做法不尽统一的情况 ，因此，在司法解释发布以后，仍然需要对相关争议、疑难问题加以研究，以期统一认识、明确界限。

一、收受未办理产权过户手续房屋的犯罪认定
收受未办理产权过户手续的房屋，已经成为当前一些国家工作人员受贿犯罪的新的形式。对此，司法解释已经作出了明确规定，将其纳入犯罪范围。但在具体适用法律时，却遇到如何认定犯罪数额和犯罪形态这两个相关联的问题。实践中对此也存在不同的认识：一种意见认为，既然司法解释已经明确规定了“未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”，就意味着应当一律以受贿罪（既遂）认定，并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的数额；另一种意见认为，收受的房屋是否办理产权过户手续，虽然对受贿性质的确定不发生影响，但两者毕竟存在重大的差别，在计算犯罪数额时，不宜以实际拥有产权的房屋市价计算（因为行为人毕竟没有实际的房屋产权，相关权益的实现受到很大限制），而应当按照同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算。
在对收受未办理产权过户手续的房屋案件的认定时，我认为应当把握两个重要原则：一是主客观统一原则，二是罪罚相当原则。首先，就前者而言，是为了体现行为性质认定上的科学性。比如，国家工作人员在事前或者事后利用职务便利为他人谋取利益，进行权财交易，主观方面存在收受具有高额市值的房屋的直接故意，客观方面也已经由本人或其特定关系人入住，严重破坏了国家公务活动的廉洁性和不可收买性，自然不能放纵，应当以受贿罪加以认定。因此，“两院”司法解释对此予以明确认定，完全符合“从严治吏”的刑事政策思想，也符合刑法的定罪原则。其次，就后者而言，对犯罪的实际处罚，又必须与其所呈现的社会危害程度相适应，同时，还必须考虑受贿与行贿的对合关系。我认为，收受未办理产权过户手续的房屋与收受已经办理了产权过户手续的房屋有所不同，房屋作为不动产，与根据行政性管理需要而依照登记方式管理的某些特殊动产（比如汽车等）存在着基本特性上的明显差异，因此，以所谓盗窃、抢劫汽车不需要以产权转移（过户）作为条件即构成犯罪既遂为由，去论证收受房屋也无须产权转移（过户）同样可以构成受贿罪的既遂，其实并没有多少科学的依据和说服力 。就作为具体犯罪对象的特定房屋而言，国家工作人员或其特定关系人即便已经入住其中，也不可能真正完全地占有该项不动产。同时，就受贿犯罪人的故意内容而言，行为人显然是为了获得完整意义上的房屋（其最核心的内容就是拥有房屋产权）才利用职务便利与请托人进行“交易”的——这通常可以从国家工作人员为“送房者”谋取利益的大小和谋取利益的积极程度上获得印证。另外，从送房者（通常是行贿人）的角度来看，他们也是基于一般的社会通识来看待自己的送房行为的，通常不会认为交付的房屋未办理产权过户手续就等于送出了完整意义上的房屋。在司法实践中，甚至出现一些行贿人以迟迟不办理产权过户手续作为筹码，不断要求国家工作人员为其持续性谋利，甚至出现最终反悔，以“举报”相要挟，要求国家工作人员离开已经入住的房屋等现象。
受贿犯罪对职务活动廉洁性的侵害有其特定的内涵，其表现就是利用职权实际收受财物。因此，它在规范意义上的犯罪结果，自然应当是行为人已经取得了贿赂财物。所以，不少学者认为，对以不动产为受贿对象的犯罪而言，应当以办理完成不动产所有权转移手续为既遂标准，也就是强调办理房屋产权过户手续、实现了产权的实质转移，才认定为受贿犯罪既遂。 对收受尚未办理完成产权过户手续的房屋的行为一律以受贿罪（既遂）认定，并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的金额，显然不是一种实事求是的态度，也不符合社会公众的通行观念和一般认同。相反，仅仅以同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算，又容易与免费居住（另一种权钱交易的形式）相混淆，违背主客观统一的刑事责任原则，一定程度上也难以反映此类受贿犯罪行为的主观恶性和客观危害，造成失之过宽。所以，笔者的倾向意见是，对此类行为，应当以受贿性质定罪，以商品房市价确定数额，按照受贿未遂并结合其他综合情节，决定裁量刑罚，从而实现既从严治吏，又罪罚相当的刑罚价值目标。

三、贿赂财物“私收公用”行为的性质判定
在司法实践中，对行为人业已收受他人财物的具体流向与定罪量刑的关系，长期以来存在争论，各地做法不尽一致。对此，“两院”司法解释未予正面解答，因此，同样有可能直接影响到对行为性质的认定和实际处刑。
所谓贿赂财物的“私收公用”，是指行为人将其他单位或者个人给予的贿赂财物私下接受并事后用于“业务招待”等公关性支付的行为。对于是否要将此类已经支付的财物数额从行为人个人受贿的总额中予以扣除的问题，由于缺乏权威解释和统一的指导思想，实践做法仍然不尽统一。笔者认为，从总的指导思想和刑法适用原则出发，惩治贿赂等职务犯罪行为，应当立足于“从严”的基本政策立场，坚决反对以往比较流行的“扣除法”，对贿赂财物“私收公用”的行为，原则上不应对其行为性质及其具体犯罪数额的认定产生影响。笔者的主要理由是：第一，一律扣除的做法混淆了受贿案件中个人行为与单位行为的界限。通常情况下,贿赂行为是私下发生的，这类案件的一方被告人在收受他人财物时是无人知晓的，其非法获得的财物也由个人进行支配，其个人职务行为与给予财物的单位或者个人之间的“私下交易”特征十分明显。行为人在收受他人贿赂财物之后，将财物用于所谓的“用于业务支出”的支付行为，同样不为人知。在这种情况下，如果我们将其私自支付的这部分“业务费用”从其个人犯罪的金额中予以扣除，就会给这些费用（财物数额）的最终性质确定带来困惑。因为这无异于毫无根据地强行确认这类个人收受贿赂财物的行为属于单位性质（因为接收有职务关系的单位或者个人给予的财物属于受贿性质是十分明确的）。事实上，这也就混淆了犯罪认定中个人行为与单位行为的原则界限。如果我们有充分确实的证据证明行为人（主要是单位负责人）原本就是基于单位的整体利益而利用职权接收其他单位或者个人数额巨大的财物，并最终确实用于本单位或者部门的正当业务支出，那就应当依法认定为单位性质的商业受贿犯罪性质。第二，一律扣除的做法明显破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。司法裁决的意义在于提供行为评判的价值尺度，以便社会成员明了并据以选择自己的行为方向。因此，其裁决的标准应当是相对明晰和确定的。就个人实施的受贿犯罪而言，只要行为人利用职务便利，为他人谋取商业利益或者提供机会，并籍此索取或者非法收受他人财物并置于自己的控制之下，就构成了受贿犯罪的既遂状态。在个人控制财物（也就是非法占有财物）的基础上，行为人对这些财物所作出的各种流向的处分，均不应当对犯罪既遂的成立发生影响，更不能改变其行为属于受贿的性质。笔者认为，这样一种认定犯罪和犯罪形态的裁判标准，是于法有据、符合法理通说，并且是较为确定的。如果我们以行为人在事后对贿赂财物的处分行为去改变其先前的行为性质及其所处的形态（包括数额认定标准），不仅显然对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响，结果还将导致破坏犯罪认定标准统一性、稳定性的状况。第三，一律扣除的做法将导致司法实践中对此类犯罪案件整体性质的认定困难。实践中，不仅经常遇到商业贿赂案件的被告人以收受财物部分用于“业务招待”作为辩护理由，要求扣减犯罪数额的情况，更有一些被告人及其辩护人对行为人的整体行为作无罪辩护，辩称计划将所有收受的贿赂财物用于“公用”。我认为，从证据学的角度来看，既然行为人已经被证实将部分（甚至绝大部分）所得的财物用于了“业务支出”，在被告人职务尚存、业务活动尚须继续开展的情况下，我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于 “公用”，而一定就是非法据为己有的结论呢？由此可见，如果我们在司法实践中普遍使用“扣除法”，必然会导致在整个犯罪案件性质认定上的“证据不足”，这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。第四，一律扣除的做法必将产生司法裁判价值导向上的严重偏差。公正、合理的司法裁判会在很大程度上对整个社会道德观念和行为价值取向起到“引领”、“指引”的作用，这是依法审判活动的正向功能。而“扣除法”则显然改变了这样一种正确的价值导向和功能作用。因为对于在掌握有一定职权的国家工作人员或者公司、企业人员及其他单位的工作人员而言，国家和社会公众对其最基本的“底线”要求就是不进行权钱交易、不以权谋私。我国反腐败法律法规及其相应的教育、惩戒和司法活动的防线，就应当设置在防止这些人员去利用职务便利接受他人贿赂财物，破坏职务活动的廉洁性，损害社会利益。这样有利于廉洁自律精神的养成，有利于维护公平交易和防止不正当竞争。而所谓的“扣除法“，事实上是在促成并不断强化着所谓“只要目的（用途）正当，可以不择手段”的不良社会观念，因此，其潜在的危害将是十分严重的。我们甚至认为,“扣除法”还有可能在一定程度上（至少在客观上）起到鼓励受贿的负面作用，使人们的关注点不是放在应当拒绝非法受收贿赂财物方面，而是更多地“研究”如何“合理使用”上，其现实危害是不可低估的。
所以，受贿犯罪中的“私收公用”行为，通常不能对其行为的性质及其数额认定发生实质性影响，只有当行为人有足够的证据证明其确实用于正当业务活动等合理支出时，才能作为酌定情节在量刑时予以综合考虑。

三、收受他人财物未及时退还或者上交的司法判断
行为人在收受他人财物之后予以退还或者上交的行为如何界定其性质，曾经也是受贿罪判定的司法实践中颇有争论的一个问题。前者通常表现为在行为人个案被查处之前，将贿赂财物退还给原来的行贿单位或者个人；而后者，则大多表现为行为人将贿赂财物上交给有关组织或者各级党的纪律检查委员会在相关银行设立的“廉政账户”。笔者历来主张在这两种情形下，只要行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交，可以将其退还或者上交的财物数额予以相应扣除，不认定为受贿性质。 之所以做出如此判定，是因为行为人上述“及时”、“主动”的退还、上交行为，已经足以表明其在接受他人财物时并无受贿的犯罪故意，或者其受贿的故意尚不确定。至少我们可以说，由于行为人实施了及时、主动退还、上交的行为，司法机关已无确实充分的证据去证明行为人犯罪故意的存在。因此，对这部分财物不以受贿性质认定，是一种比较合理的，也是符合我国现行刑法犯罪构成要件规定和刑事诉讼法证明标准要求的做法。所以，笔者自然十分赞同“两院”司法解释关于这一问题的原则立场。
为了堵塞“漏洞”，司法解释第九条第二款又做出规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。笔者认为，这一“例外”规定十分必要，有利于从本质上排除缺乏“主动性”的行为，使不认定为受贿的行为范围得到了较为严格的控制。不过，在具体司法操作层面上，对这些条款的适用却仍然存在着一些亟待研究解决的问题：
其一，是如何判定行为人基于“为掩饰犯罪”而退还或者上交财物的问题。换言之，我们能否建立这样一种绝对的“因果联系”判断：即当国家工作人员因自身或者与其受贿有关联的人员或者事项遭到依法查处，该国家工作人员将自己接受的他人财物予以退还或者上交，就意味着他们就是为了“掩饰犯罪”，并进而直接认定受贿成立？我认为，这种关联性是难以绝对确立和加以推定的，仍然需要我们从行为人的主观动机和目的上去进行综合分析与考察。从实际情况看，即使在行为人自身或者与其有关联的人、事被查处之时，行为人退还、上交财物，也完全可能是基于醒悟、悔过或者惧怕等多种缘由。因此，只有当具有较为确实、充分的证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”时（比如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟，甚至假造“还款”收据等），才可直接适用司法解释的该项规定。
其二，是如何判断退还、上交财物的“及时性”问题。笔者认为，主动退还、上交财物是排除行为人具有受贿故意的实质条件，但对“主动性”的判断需要通过“及时性”去加以证明。因此，设定及时退还、上交的具体时间界限，并非像一些人所认为的那样完全没有意义。 而是科学、合理的，也是便于统一执法尺度和有效控制司法自由裁量权的有益之举。至于及时退还、上交的具体时间界限，可以参照国家有关公务礼物（包括礼品和礼金等，下同）上交登记的相关规定予以确定。现行刑法第394条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条（贪污罪）的规定定罪处罚。这是目前我国刑法规范中唯一一条涉及国家工作人员接受公务礼物不予上交从而构成犯罪的规定。这一刑法条文的适用，通常以公务礼物接受的正当性作为前提条件，所以，国家法律对行为人接受该类财物本身并不予以违法乃至犯罪的否定评价，其违法、犯罪性质的确定均针对接受公务礼物之后的“应当交公而不交公”的行为。而该法条所称的“国家规定”（行为人违反的前置性法律规范），就是指国家（特别是国务院）有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。事实上，早在上个世纪八十年代末，国务院有关《国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》及其之后的规范性文件中，都曾就此做出过明确规定，要求国家工作人员“及时”上交公务活动中接受的礼品或者礼金，并且明文设定了“在1个月内交公”的期限。因此，在当前适用“两院”司法解释认定受贿犯罪的司法实践中，司法机关完全可以参照上述刑法和相应行政法规的规定，确定行为人及时退还、上交接受的财物的具体时限。对于无正当理由超过1个月才退还、上交财物的，或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的，均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性，推定或者直接认定行为人具有收受他人财物的故意，如果财物数额达到法定标准，并且具备为请托人谋取利益的法律条件的，自应按照受贿罪定罪处刑。

四、受贿犯罪的侦查管辖及其取证效力
受贿犯罪在理论上可以有公务受贿、商业受贿和一般行业受贿之分，我国现行刑法以行为客体与主体的结合为基点，分设不同类型的受贿犯罪。因此，同样是发生在市场交易领域并直接破坏竞争规则的严重受贿行为，由于犯罪主体等因素的不同，就有可能出现危害利益单一性与多元性的差异。比如涉及国家工作人员基于职务的商业受贿行为，就必然同时危及公务活动的廉洁性，损害国家公职不可收买的属性。因此，就目前我国受贿犯罪的罪名设置及侦查体系而言，行为人实施犯罪时所借助的身份职责，不仅决定着其行为的涉嫌罪名及最终性质认定，而且必然从一开始就决定着不同的立案侦查部门——公安机关或者检察机关。由此，就要求首先对受贿“犯罪主体”进行界定，是国家工作人员的犯罪，就由检察机关进行侦查，属于公司、企业或者其他单位工作人员的犯罪，就由公安机关进行侦查。但是，由于司法上对国家工作人员的身份确定具有一定的复杂性，因此，就难免在立案之初会出现判断准确性方面的问题，而我国的侦查程序又有一定的期限限制，因此，就会出现在尚未明晰主体身份的情况下，有关侦查部门对受贿犯罪嫌疑人先行进行侦查讯问并获取口供及其他相应证据，但事后却发现该案应当由另外一个侦查机关管辖的问题。司法实践中比较多见的是公安机关先行侦查，而后发现被告人身份属于国家工作人员，应当由检察机关里立案查处的情况。在这样的状况下，公安机关已经获得的证据材料是否应当移交检察机关？移交的相关证据又能否经过检察机关的程序性审查，径直作为检察机关获取的证据来对犯罪嫌疑人进行指控？而人民法院又如何判断这类证据的合法、有效性？这些都是当前查处受贿犯罪案件中经常遇到也是颇具争论的问题。
我认为，在上述情形下，公安机关应当将其获取的各类证据材料移交给检察机关。公安机关作为专门的刑事侦查机关，它所侦查获得的一切证据都应当移交检察机关，为检察机关提起公诉做基础性准备。当然，考虑到商业贿赂涉及职务犯罪主体的复杂因素，法律规定这类案件在国家工作人员利用其职务便利实施时，应当由检察机关自行侦查。但我们认为，这种侦查分工是一种侦查职能的内部分工，并不影响它们作为国家设立的犯罪专门侦查部门的整体性质。同时，从司法活动的效率原则而言，在公安机关业已先行立案侦查的情况下，再由检察机关去重新启动侦查程序，这不仅对犯罪嫌疑人而言是一种不公正待遇，而且也造成了国家司法资源的浪费。因此，检察机关在对公安机关业已获取的证据进行合法性审查后，可以作为指控犯罪的依据。当然，如果审查中发现公安机关是通过刑讯逼供等非法方式获得的证据，或者犯罪嫌疑人自己否定相关证据材料的真实性与合法性，经查核又是属实的，那就应当作为非法证据予以排除，不能作为提起公诉的有效证据。实践中有一种观点认为，国家工作人员商业贿赂犯罪的法定侦查主体是检察机关，那么，就应当认定公安机关侦查取得的证据均属非法，即便查证属实，也不能作为定案的依据，人民法院可以以取证非法为由，判决指控罪名不能成立。笔者认为，这种观点表面上看是坚持了证据的合法性，显示了严格依法办事，但细加分析会发现，其观点其实并不科学。
指控犯罪的证据为“非法”，当然能导致法院做出无罪判决。但问题在于，由上述侦查主体的分工差异所取得的证据，是否必然属于应当予以排除的“非法证据”？事实上，非法证据主要是指通过非法的手段所取得的证据，采用非法方式取得的证据并非必然的不真实，但由于取证手段的非法性，可能导致对犯罪嫌疑人的人权遭受侵犯，有的甚至严重违背“不得强迫自证其罪”的刑事诉讼底线正义规则。所以，从人权保护和限制国家追诉权滥用的角度出发，应当坚决排除通过非法手段所取得的证据的有效性。这是以程序否定实体，是刑事领域里人权保障观念的体现。但是，仅仅因为侦查主体分工上的差异就将其取得的证据视为非法而一概予以排除，并不合适。首先，我国《刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律有特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”。据此，公安机关和检察机关都有刑事侦查权，只是它们之间存在侦查权限上的分工，但是这样的分工是为更好地开展侦查工作，而不是侦查工作的阻碍。其次，《刑事诉讼法》第84条规定：“公安机关、检察机关或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己3管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关”。这里虽然只解决了在决定立案阶段的管辖问题，但它为我们解决在侦查阶段发现管辖不当问题提供了思路，即：发现不属于自己管辖或者管辖不当的，应当移送主管机关，这样就体现了公安机关和检察机关在侦查工作上的分工与配合。那么，这里移送的有关证据材料就是非法的吗？当然不是。如果这些证据不是采取刑讯逼供等非法方式所获取，那检察机关就可以通过审查的方式，使其成为检察机关自己侦查的证据材料的一部分，从而避免引起证据合法性的争议。
之所以会产生这样的问题，原因不外乎以下几个方面：一是公安机关与检察机关在受贿犯罪案件上的侦查权分工。我们认为，在商业受贿犯罪领域根据犯罪者身份的不同分别由不同的机关负责侦查，确实存在一定的弊端，它不仅会导致因侦查主体不当是否影响证据合法性的争论，而且在实际工作中，国家工作人员往往与非国家工作人员的犯罪错综复杂地交织在一起，实行严格区分、分别侦查，势必影响侦查效率。同时，公安机关相对而言具有较强的侦查能力和技术手段的支撑，而检察机关的力量则相对薄弱，但他们共同面对反侦查能力较强的商业贿赂犯罪嫌疑人，有时形成力量对比上的悬殊和差异。这就要求进一步增强侦查机关的取证能力，在人、财、物等方面配置更强的资源优势，甚至在侦查权力方面也应作适当的扩大。因此，急需在调整立法的前提下，实现侦查机制上的“一体化”模式。二是公安机关和检察机关之间的关系尚未理顺。检警一体化、由检察官指挥侦查工作是近年来诉讼法学者提出的主张，认为在我国现有的“两院一府”体制下，检察机关应当是“法官之前的法官”，应当由检察机关对公安机关的侦查行为进行法律监督，由检察官来主导侦查活动。按照这样一种功能划分，那么，检察机关与公安机关在案件侦查权上的分工就应当由案件范围上的分工转变为侦查程度上的分工：即由公安机关进行专门性调查，查获犯罪；由检察机关为证明犯罪而实施调查取证，即保全证据。检察官主导侦查活动，主要是指在保全证据中起指挥作用，在刑事警察的协助下完成。我们认为，一旦这样一种相对合理的检警关系得以确立，那么，检察机关就可以主导案件（包括各类受贿犯罪案件）的侦查活动，对公安机关的侦查活动进行有效的动态监督，就能够保证取证的合法性，比较充分地保障犯罪嫌疑人的各项合法权益。这样，在整个审判程序中，就由检察机关对证据的合法性负责，在庭审时，检察机关作为一方当事人所提供给法庭的证据，在辩方不能提出相反证据反驳证据合法性和真实性的情况下，就可以据此认定犯罪嫌疑人的犯罪事实。而且，我认为，在这种情况下，辩方也不能单纯以取证的主体不当来否定证据的合法性和真实性，因为侦查案件范围的分工是追诉机关内部的分工，只要取证手段是合法的，所取得的证据是真实的，那么，作为有侦查权的公安机关所获得的证据就应当可以经过审查而作为起诉的证据来使用。第三，如果认为法院可以因受贿犯罪主体不同而以原来侦查管辖的机关不当为由去否定相关证据的合法、有效，并认定指控罪名不能成立，那么，同样的问题就会出现在我们法院的一、二审之间。例如，一审法院对一起涉嫌受贿犯罪案件的被告人以（国家工作人员）受贿罪做出有罪判决，被告人不服提出上诉，二审法院经审理后发现，被告人的身份不属于国家工作人员，只能以普通公司人员的受贿犯罪认定，应当做出变更罪名和调低刑罚处罚档次的改判。但是，如果按照上述证据合法性的审查方法，由于国家工作人员涉嫌犯罪的侦查工作先前是由检察机关依法进行的，而现在法院二审将要改变的犯罪罪名（即公司人员受贿罪）则依法应当由公安机关立案侦查，那么，二审法院直接改判不就成了确认非法证据的合法、有效了吗？很显然，这种对证据合法性审查的判断方式是缺乏依据，也是十分荒谬。
由此可见，在受贿犯罪的证据认定方面，我们不能单纯因侦查主体的不同而一律否定其证据的合法性和真实性，追诉机关侦查主体的内部分工，总体上并不影响证据的合法和有效。简单予以排除，而要求相关侦查机关重新实施侦查取证，不仅是司法资源的一种浪费，不符合司法经济和效率原则，而且对受贿犯罪嫌疑人而言，也是一种不必要的负担，甚至可能毫无实质意义地延长追诉犯罪的期限，有损司法人权保障的原则.
（作者系上海市第一中级人民法院副院长、华东政法大学刑法学教授）