浅议典当的法律性质

陈兆利




[内容摘要]随着经济活动发展，典当行业日益兴旺。遗憾的是，有关该行业的法律性规定至今尚付阙如，以致影响了行业的发展。笔者从考察当铺行业的实际习惯角度，对当的法律性质略作探讨。

[关键词]典 当 营业质权 附条件买卖

当铺在中国有数千年的历史，据信发轫于汉代，形成行业是在南北朝时期的南朝佛寺。在佛寺中设有名为质库的机构，为其肇始。[1]制度确立后，两千年间几乎没有变化。解放后取缔了这个行业，1987年恢复。现在这个行业的经营者，名称通称典当行。实际上，这个名称不准确，因为典与当是两回事，现在的典当行并不经营典，而只是当。（为方便计，本文称其为典当，请读者留意。）[2]并发展至兼营抵押借款业务，与银行业务形成交叉。衍至今天，典当已成为社会融资、理财的方式和方便生活的手段，并成为中小企业融资新渠道。迄今为止，恢复典当业20年了。其间，主管部门换了多次，部门管理规章也几经变动。现行的专门法规，只有2005年4月1日实施的商务部、公安部联合颁布的《典当管理办法》，性质上是部门管理规章，法律位阶较低。刚刚颁布的物权法又将草案中规定的有关典当制度内容删除，仍然处于无法可依的状态。本文拟对当的法律性质谈一下自己的浅见。

从目前主流观点来看，均认为当的性质是营业质权。史尚宽《物权法论》即作此论，台湾民法典也如此规定。持此观点的人，把当户出当取得当金视为一种借贷关系，把当视为一种特殊的质权，用以担保当户归还借贷的当金。区别于普通质权之处在于，质权人的主体特殊，只能是典当行。内容也特殊，不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则，即当户到期不赎，当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补、当铺无须一定要拍卖当物以偿还当金，当铺利益自享、风险自担。[3] 这个观点较之现在《典当管理办法》的规定，是一种很大的进步。现在的《典当管理办法》规定，当物估价金额在3万元以下的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。 3万元以上的，仍然要按照《担保法》的有关规定处理。也就是禁止流质，实现质权要清算，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。这个办法规定了三万元的一条线，没有任何理论上的依据，硬是把当这一回事弄成了两回事。直接的影响是，混淆了当和银行借贷抵押、质押业务的关系，使现在典当行和银行贷款业务挤进一条车道里，一定程度上扰乱了金融秩序。主持起草《物权法》的专家，本拟将当规定为营业质权写入物权法，未获成功。实际上，典当业有着自己的特性，完全可以在完善法律的基础上取得更快更好的发展，无须跟银行挤在一起争食。

但是，笔者并不同意当是营业质权的观点。笔者的疑问来自于对当的法律关系的分析。首先来看一下学者对于当的法律关系的分析。[4]

1、当的当事人间存在着类似借贷关系：当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任。

2、当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力：当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力，但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而当则可以不取赎。[4] 以上分析有以下疑点：一、当的当事人之间存在着类似借贷关系，但是当户却可以不取赎当物，从而不清偿债务。二、当户可以不取赎当物，从而在当物不足以清偿债务的情况下，不符清偿的责任。有了以上两个例外，是否还能坚持当是一种借贷质押关系？　

从绝当后典当行权利的内容和实现方式上我们不得不反思“当为营业质权”这一定性的合理性。如果说当是一种营业质权，其逻辑内涵就应当包括出当是为当户借贷的款项质押担保，当户自从取得当金时刻起，就负有到期偿还本息的义务。但而当这种法律关系却并不是这样。当户到期并没有必须偿还本息的义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。如果把当视为营业质权，把当金视为借贷，对此就不好解释。笔者认为，当户出当，实际上是对当物的一种附条件的出卖，当户保留将当物到期取赎的权利，也就是买回权。如果到期不回赎，就成为“绝当”，当户放弃了买回权，典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保，而是买卖，所以多不退、少不补，损益均由典当行承担。当户无取赎的义务，取赎与否悉听尊便，合同对其无约束力，这是与借贷截然不同的合同关系。相应地，对典当行而言，自然也就没有请求当户取赎的权利，相反，典当行要遵守合同约定，保障此取赎权利的实现，不得拒绝。所以，取赎是一种权利 。

从另一个角度看，出当后当物的风险由谁承担呢？根据典当行的习惯，这种风险由典当行承担。如果将当的性质定义为营业质权，那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失，典当行无权要求当户另行提供担保，也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权，不是借贷当金的担保，当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权，典当行的所有权是受到限制的，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时，典当行向当户收取按时间计算的综合费用，（其含义是保管费用、管理费用等）。

有观点认为，在出当的时候，当的法律性质是不明确的。如果当户取赎，就成为完整的准借贷关系（其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的，它成为附随义务，不产生对价关系），如不取赎则变成买卖合同关系，此间所产生的利息与费用就成了当铺取得当物的除当金以外的对价。[5]

笔者不同意这种观点。笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，出当也不例外。不能说出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。例如在当期内因不可抗力当物灭失，因取赎还未发生，就无法以取赎与否决定当的法律性质。如果是借贷关系，作为担保物因不可抗力灭失，典当行应当不予赔偿，当户仍然需要清偿当金。如果是买卖关系，典当行买受风险自负，无权要求当户清偿当金。可见，这种观点将导致实践上的困难。因此，笔者认为，当的法律性质就是附买回权的买卖关系。在目前的《典当管理办法》中，立法者把典当等同于借贷，所收财产自然也就成了回收当金的担保。所以，法律允许债权人除了对担保物品进行价值上的支配以外，对该价值不足债权的部分还可以继续向债务人请求偿还。由于债权人就担保物品所取得不是所有权，而仅仅是与债权额等值的价值支配权，多出债权的部分自然仍然归属于物主所有。在这里，回赎也就变成了偿还，权利变成了义务。这样的规定，显然是混淆了借贷质押法律关系和当的法律关系，并在实践中导致了典当行于银行借贷业务的交叉，实有纠正之必要。同时还导致以3万元为界，使典当行对3万元以上的业务只能采取费时费力的变卖清偿的办法，并变相进入了金融业务领域，极大地限制了典当行的业务发展。相反，如果正本清源，还当铺以其本来的面目，不但可以规范典当业，保证金融秩序，并可以使典当行在其本来的领域内体现其灵活的优势，更好地为经济生活服务。当然，今天不同以往，当物的价值不断增大，多不退少不补的惯例可能在某些情况下造成不公平的后果，甚至形成变相的高利贷，这一点也是要防止的。但是，笔者认为，实现这个目的不能靠取消典当的本来面目、抑制典当的活力来实现。通过实化诸如显失公平等法律原则的方式，应当可以达到既促进典当业的健康发展、又保护公平的市场秩序的目的。


注释：
[1]《南史•甄法崇传》“法崇孙彬，彬有行业，乡党称善，尝以一束苎就州长沙寺库质钱，后赎苎还，于苎束中得金五两，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”详细记载了寺院的借贷活动。
[2]典权，是指当事人一方依照双方的约定，向另一方支付一定的金钱而占有、使用、收益其不动产，并于约定的期间届满后，返还其占有、使用、收益的不动产，另一方返还所收取的金钱的权利义务关系。
[3]参见王利明《物权法草案建议稿》、梁慧星《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议 》。
[4]赖国钦《典权的性质与相关法律关系的探讨(二)—兼论典权制度的存废》。
[5]李顺章《当的法律性质是活卖》

广西壮族自治区人民政府办公厅


广西壮族自治区人民政府办公厅关于转发自治区审计厅广西壮族自治区审计机关监督检查社会审计组织审计业务质量暂行办法的通知
广西壮族自治区人民政府办公厅




各地区行署，各市、县、自治县人民政府，柳铁，区直各委、办、厅、局：
自治区审计厅制订的《广西壮族自治区审计机关监督检查社会审计组织审计业务质量暂行办法》已经自治区人民政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。


（自治区审计厅 二○○○年八月八日）


第一条 根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》和《审计机关监督社会审计组织审计业务质量的暂行规定》（审计署令〔1999〕第1号），结合我区具体情况，制订本办法。
本办法所称社会审计组织，是指依据《中华人民共和国注册会计师法》设立并承办法律、行政法规规定的注册会计师业务的社会中介组织。
第二条 审计机关依照有关法律、行政法规和规章，开展对社会审计组织审计业务质量的监督检查工作。
被检查的社会审计组织应当依照有关法律、法规的规定，接受审计机关依法实施的监督检查，不得拒绝阻挠、隐匿谎报，并按照实施监督检查的审计机关通知要求及时提供有关业务报告等资料。
第三条 审计机关对社会审计组织承担的资产评估、验资、验证、会计、审计等业务出具的证明文件是否真实、合法进行监督检查。
第四条 自治区审计厅领导和组织全区审计机关开展对社会审计组织审计业务质量的监督检查工作。
第五条 对社会审计组织审计业务质量的监督检查工作实行计划管理。
对具有从事证券相关业务许可证的社会审计组织审计业务质量的监督检查工作，按照审计署制定下达的工作计划，由自治区审计厅负责实施。
对不具有从事证券相关业务许可证的社会审计组织审计业务质量的监督检查工作，可先由有关地、市审计机关提出计划，于每年的10月底前上报自治区审计厅，然后由自治区审计厅确定并下达全区年度计划，有关地、市审计机关具体实施。
第六条 各级审计机关对社会审计组织审计业务质量监督检查的管辖，与审计管辖相同；如需超越管辖的，必须取得上级审计机关的委托或授权。
第七条 审计机关在监督检查社会审计组织审计业务质量时，对其执业质量有疑议需要进入委托单位（被审计单位，下同）查实的，对有审计管辖权的委托单位，可安排对其进行审计或者审计调查；对没有审计管辖权的委托单位，可向有审计管辖权的上级审计机关申请授权对其进行审
计或者开展审计调查；对法律法规规定的审计监督范围以外的委托单位，可以向其调查，取得证明材料，委托单位应当提供有关证明材料，不得拒绝、阻挠。
第八条 审计组在审计过程中，发现被审计单位提供的社会审计组织的资产评估、验资、验证、会计、审计等报告有不实或其他违法、违规问题的，应当收集相关资料，向审计机关报告，并由审计法制机构或者审计机关领导安排对被审计单位委托的社会审计组织审计业务质量进行监督
检查；没有监督检查管辖权的，应当移交有管辖权的审计机关进行监督检查。
第九条 社会审计组织应当在每年的第一季度向审计机关报送如下资料：
（一）上一年度审计项目的完成情况；主要审计事项的审计报告。
（二）本年度审计项目计划；
（三）其他需要报送的材料。
第十条 审计机关组成检查组，并在实施检查3日前，向被检查的社会审计组织送达审计业务检查通知书。审计业务检查通知书的内容包括：
（一）被检查的社会审计组织名称；
（二）检查的依据、范围、内容、方式和时间；
（三）检查组组长和检查组成员名单；
（四）对被检查的社会审计组织配合检查工作的具体要求；
（五）审计机关公章及签发日期。
第十一条 检查人员通过审查有关的审计档案，查阅与检查事项有关的文件、资料，向有关单位和个人调查等方式进行检查，并取得证明材料。
检查人员向有关单位和个人调查时，应当出示检查人员的工作证件和检查通知书副本。
第十二条 检查人员现场收集的证明材料，应当经检查组组长复核后，交被检查的社会审计组织和有关人员签名、盖章；向委托单位调查，取得的证明材料，由委托单位和有关人员签名、盖章。被检查的社会审计组织或受调查的委托单位应当在接到检查组的证明材料之日起5日内全部
签证并退还检查组。
检查人员取得的证明材料必须客观、相关、充分、合法，能够证明所检查的事项。
第十三条 检查人员对检查过程有关的事项应当进行详细记录，并根据检查计划方案和检查情况编制检查工作底稿。检查工作底稿的内容应当包括：
（一）被检查单位名称；
（二）检查项目名称及检查时间；
（三）检查过程记录；
（四）编制者姓名及编制日期；
（五）检查组组长姓名及复核日期；
（六）索引号及页次；
（七）其他应说明事项。
第十四条 检查组对检查事项实施检查后，应当在取得被检查的社会审计组织退还的签证材料后30日内向审计机关提出检查报告。
检查报告的内容应包括：
（一）检查的范围、内容、方式、时间；
（二）被检查的社会审计组织的基本情况；
（三）实施监督检查的有关情况；
（四）监督检查评价意见；
（五）对违反国家有关法律、行政法规和规章行为的定性、处理、处罚建议及其依据；
（六）其他需要说明的事项。
检查报告送审计机关前，应当征求被检查的社会审计组织的意见。被检查的社会审计组织应当自接到检查报告之日起10日内，将对检查报告的书面意见和检查报告送交检查组；逾期未送交书面意见的视为无意见。
第十五条 对被检查的社会审计组织、注册会计师违反国家规定的执业行为，审计机关应当按照其行为情节轻重分别依法给予下列处理、处罚：
（一）责令改正，给予警告、通报批评；
（二）建议有关主管机关（或管理机构）依照法律、法规规定予以处理、处罚；
（三）移送司法机关依法追究刑事责任；
（四）通报或者公布监督检查结果；
（五）法律、行政法规、规章规定的其他可以采取的处理、处罚。
第十六条 审计机关对被检查的社会审计组织、注册会计师执业过程中的一般违法行为，可以责令改正、给予警告、通报批评。
第十七条 审计机关对被检查的社会审计组织、注册会计师违反国家规定的执业行为，认为应当由有关主管机关（或管理机构）处理、处罚的，审计机关应当依法向有关主管机关（或管理机构）提出处理、处罚的建议，出具审计业务检查建议书，有关主管机关（或管理机构）应当依法
及时作出处理、处罚决定，并将结果书面通知审计机关。
第十八条 审计机关认为被检查的社会审计组织严格执行有关法律法规，恪守注册会计师职业道德，审计业务质量较高的，在同一地区具有一定影响作用的，应当给予通报表扬。
第十九条 审计机关可以向政府有关部门、社会审计组织行业通报或者向社会公布对社会审计组织审计业务质量监督检查结果。
第二十条 审计机关发现被检查的社会审计组织转移、隐匿、篡改、毁弃与监督检查事项有关的审计档案、文件和其他有关资料，有权予以制止，责令其交出或改正；按照《中华人民共和国审计法实施条例》第三十二条规定采取取证措施；或者申请人民法院采取保全措施。
第二十一条 被检查的社会审计组织违反本办法的规定，拒绝、阻碍监督检查的，或者采取前条所列行为拒绝或拖延提供与监督检查有关的资料的，审计机关可以责令其改正，给予警告、通报批评；拒不改正的，应当按照下列规定追究责任：
（一）对被检查的社会审计组织负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，审计机关认为应当给予纪律处分的，向有关部门、单位提出给予纪律处分的建议；
（二）构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。依照前款规定追究责任后，被检查的社会审计组织仍须接受审计机关的监督检查。
第二十二条 检查人员对其在依法实施监督检查中知悉的国家秘密和商业秘密，负有保密的义务。
第二十三条 检查人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第二十四条 审计、财政部门应当密切联系，加强协作，其中一方对社会审计组织检查的结论如果能够满足另外一方的检查要求，则应当加以利用，避免重复检查。
第二十五条 下级审计机关应按有关规定按时将下列监督检查的材料报上一级审计机关：
（一）检查报告；
（二）检查意见书；
（三）向有关主管机关（或管理机构）提出的审计业务检查建议书；
（四）有关主管机关（或管理机构）的处理、处罚结果。
（五）审计业务检查移送处理函；
（六）向政府有关部门、社会审计组织行业通报或者向社会公布监督检查结果情况。
第二十六条 审计机关应当建立对社会审计组织审计业务质量监督检查的档案，以备查考。
第二十七条 本办法由自治区审计厅负责解释，自发布之日起施行。

附件1．审计业务检查通知书格式：

＊＊＊＊＊＊（审计机关全称）
审计业务检查通知书
审检通＊〔＊＊＊＊〕＊号
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
＊＊＊关于检查＊＊＊＊＊＊的通知
＿＿＿＿＿：
根据＊＊＊＊＊＊（事实依据），决定派出审计业务质量检查组，自＊年＊月＊日起，对你所＊＊＊＊＊＊（检查范围、内容），进行检查。请予配合，并提供有关资料和必要的工作条件。
检查组组长：＿＿＿＿＿＿＿＿
检查组成员：＿＿＿＿＿＿＿＿
＊＊＊＊＊＊（审计机关全称印章）
＊年＊月＊日
主题词：＊＊ ＊＊ ＊＊ ＊＊
抄送：＊＊＊＊＊＊

附件2．检查报告格式：

关于＊＊＊＊＊＊的检查报告
＿＿＿＿＿：
根据审检通＊〔＊＊＊＊〕＊号审计业务检查通知书，我们自＊年＊月＊日至＊年＊月＊日，对＊＊＊＊＊＊进行了检查。现报告如下：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
检查组组长签名
＊年＊月＊日

附件3．审计业务检查建议书格式：

＊＊＊＊＊＊（审计机关全称）
审计业务检查建议书
审检建＊〔＊＊＊＊〕＊号
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
＊＊＊关于＊＊＊＊＊＊的处理
处罚建议
＿＿＿＿＿：
＊＊＊在对＊＊＊＊＊＊检查过程中，发现有下列事实：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
现根据＊＊＊＊＊＊的规定，建议你部（厅、局）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，并将结果函告＊＊＊
附：证明材料＊＊页
＊＊＊＊＊＊（审计机关全称印章）
＊年＊月＊日
主题词：＊＊ ＊＊ ＊＊ ＊＊
抄送：＊＊＊＊＊＊

附件4．审计业务检查移送处理函格式：

＊＊＊＊＊＊（审计机关全称）
审计业务检查移送处理函
审检移＊〔＊＊＊＊〕＊号
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
＊＊＊关于＊＊＊＊＊＊的
移送处理函
＿＿＿＿＿：
＊＊＊在对＊＊＊＊＊＊检查过程中，发现有下列事实：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
经研究认为，上述行为应当依法追究＊＊＊的刑事责任。根据＊＊＊＊＊＊第＊条的规定，移送你单位处理，并将处理结果函告＊＊＊。
附：证明材料＊＊页
＊＊＊＊＊＊（审计机关全称印章）
＊年＊月＊日
主题词：＊＊ ＊＊ ＊＊ ＊＊
抄送：＊＊＊＊＊＊



2000年9月26日