论电子数据在刑事诉讼中的适用
——兼议新刑诉法对证据种类的修改
电子数据有其独立的特点。我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型，解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑，但是，这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。进行证据分类的功能是识别、适用和交往（普遍认可）。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型，但划分标准并不统一，且仍然未能实现识别、适用和交往（普遍认可）三项功能。因此我们仍需探索电子数据的司法适用规则。笔者建议将电子数据分成电子书证、音像书证及勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见三类，对于后二者，可分别借鉴视听资料及笔录、鉴定意见的规则，对于电子书证，则应在书证的规则基础上，制定符合其特点的规则。
我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型，解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑，但是，这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。
一、电子数据及其特点
一般认为，电子数据，是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据。
电子证据常常和计算机证据发生混淆，实际上二者是有区别的。计算机证据包括两种，一种是以计算机作为生成书面证据的工具，另一种是有关证据内容通过网络传送，同时也保存在计算机中。因此，电子证据并不等于计算机证据，可以说，电子证据是保存在计算机存储器或外部存储介质中的互联网化的证据。
电子证据具有如下特点：第一，内在实质上的无形性。电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，看不见、摸不着。第二，性质的多重性。电子证据在性质上具有多重属性，它是以内容起证明作用的，这符合书证的特点；从表现形式上，该“痕迹”是以数据的形式被存储在电脑硬盘中，似乎又是物证；电子证据又常常表现为文字、图像、声音或它们的组合，所以又具有视听资料的特点。第三，易破坏性。与其他证据相比，电子证据又是最为脆弱的，最容易受到破坏的一类证据。人为因素或技术障碍的介入，都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据具有易破坏性，人为因素或技术障碍的介入，都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据被改动后，不象书面证据那样容易察觉和鉴别，几乎不留下任何痕迹。 因此，电子证据具有存储方便、表现丰富、可长期无损保存及随时反复重现，但又容易遭到人为因素或技术障碍的破坏，且不易被察觉，也不易被恢复。
电子数据作为刑事诉讼中的证据使用，已经得到新修正的《刑事诉讼法》的肯定。
二、证据的分类和标准和功能
证据的划分标准是证据本身的性质和特点。是否对证据进行严格的分类，各国法律作法并不相同，分为开放式、半开放式和封闭式。开放式，即对证据形式不作限制，证据形式也不是证据得以运用的先决条件。半开放式是指特定形式的证据运用要受到一系列证据规则的限制。封闭式，是指证据必须符合法定形式才能作为证据使用。我国新修正的《刑事诉讼法》沿用了一贯的封闭式模式，规定了8种证据类型，且没有兜底条款，这意味着任何刑事诉讼中的材料要作为证据使用必须能够归入这8种证据类型中的一种。然而，结合司法实践研究这一条款的规定，就会发现如下问题：第一，新刑诉法对证据进行了划分，但是这种分类方法并没有明显、统一的划分标准；第二，新刑诉法没有对不同证据种类的收集、审查、核实、判断作出指引。
正如龙宗智教授所指出的，“分类是一种把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段。” 并指出证据分类制度应能够实现三项基本功能：识别、适用和交往（普遍认可）。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型，但是，这种做法与其他多数国家不同。无法大陆法系，还是英美法系，在证据形式上的法律规范显得较为“随意”，即缺乏明确而严格的证据分类条款，关于证据的分类一般体现在法律关于证据收集与使用判断的一些具体分析规定中，这表明，我国的作法并没有得到世界其他国家法律的普遍认可。
我国从79年刑诉法开始，就重视对证据种类进行严格规定，从表面上实现了其识别功能，但关于证据收集、使用判断的规定法律并不作明确规定，一般都是由司法解释进行规范，这本身表明，我国的证据分类制度并不具有适用性，而司法解释的出台恰恰表明分类制度在司法实践中的适用性很重要。
讨论证据的分类标准，关键问题是证据的概念界定。裴苍龄教授在他的《论证据的种类》、《再论证据的种类》二文中，明确表明自己的观点，认为应当确立“实质证据观”，即认为“与待证事实相关的一切事实都是证据”。 因此，证据只包括三类，即人证、物证、书证，而勘验、检查笔录和鉴定结论是调查证据的过程中产生的，是调查物证的产物，不具有独立的证据资格，“勘验、检查笔录和鉴定结论都反映了物证，但勘验、检查笔录和鉴定结论同物证，这三者中仍然只有一种证据，不可能成为三种证据。” 而对于视听资料和电子证据，他认为都不能成为独立的证据种类，二者都属于书证，对于视听资料都可以归为书证中的音像书证，电子证据“与录音、录像虽有共同点，但还是有重大区别的” ，可以归为书证中的一个独立类型，即电子书证。
对于证据的概念，龙宗智教授并没有给出他的明确观点。他指出“（新刑诉法）以证据材料说代替事实说，其意义在于证据概念与证据分类规范相协调，避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实，第二款、第三款却指的是材料，由此产生的逻辑矛盾。然而，以材料说界定证据概念，忽略了证据的多重含义，有简单化并以偏概全之嫌。因为其一，材料说忽略了事实证据。……其二，材料说不能准确表达言辞证据的形式。……其三，材料说不能表达情态证据等丰富的证据内容。” 据此，他倾向于删去证据定义，只规定证据分类。并对证据的分类作出较为保守的建议，主张视听资料（包括电子计算机储存与显示的音像资料）仅指录音、录像、摄影等具有动态连贯性特征的音像资料；而电子计算机储存与打印的数据除人证内容外，属于书证，用电子计算机进行勘验、检查或鉴定，其结果分别归入勘验、检查笔录与鉴定结论。
新《刑事诉讼法》第48条第1款已经明确规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这说明刑事诉讼法的修改已经抛弃了事实说而转向材料说，且裴教授建议的三种证据类型构架也没有得到采纳。同时，新刑诉法将证据种类调整为8种，将物证、书证分别独立，将电子数据与视听资料并列为一种证据类型，同时明确勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录为独立的证据类型。因此，笔者较为同意龙教授的主要观点，同时采纳裴教授的部分观点，认为不必纠结于刑诉法规定的8种证据类型是否应当并列为独立的证据类型，应当肯定这8种材料具有刑事诉讼法的证据资格。
三、电子数据的收集和审查判断规则
（一）电子数据的分类
虽然依据新刑事诉讼法的规定，电子数据与视听资料是独立的证据种类，但关于这一类证据的收集和审查判断规则，却仍然没有具有规定。
电子数据往往是以文字、图像、声音或音像等内容证实案件事实的，同时又是储存在电脑硬盘中的，其具有书证、视听资料、物证的多重属性。主要包括这样2种形式：
1、案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据。
2、司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据。
笔者认为，对于案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据，可以将其分为电子书证和音像书证（即视听资料），对于电子书证的收集、审查判断规则可以借鉴普通书证的规则，但应考虑其特殊性，下文将进行详细论述。
对于司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据，应归属于勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见一类，其收集、审查判断规则与勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见的规则相同。
对于音像书证的判断规则，也应借鉴视听资料的判断规则（“视听资料这个名称并不十分严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其它证据种类均是以证据的载体或表现形式作为其命名的根据，视听资料却是以人们对此类证据的感受方式而命名。从逻辑上讲，视听资料同其它证据种类不是处在同一逻辑位阶上。” 因此，笔者认为视听资料改为音像书证为妥。
（二）电子书证的审查和判断规则
泸州市城镇廉租住房管理试行办法
四川省泸州市人民政府
泸州市人民政府关于印发泸州市城镇廉租住房管理试行办法的通知
泸市府发〔2001〕131号
各区人民政府，市政府各部门，
现将《泸州市城镇廉租住房管理试行办法》印发你们，请认真贯彻执行。
二○○一年八月五日
泸州市城镇廉租住房管理试行办法
第一条 为建立和完善多层次的住房供应体系，解决泸州市城镇低收入 家庭的住房困难，根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革促进住宅建设发展的通知 》、建设部《城镇廉租房管理办法》和《四川省人民政府关于进一步深化城镇住房制度改革 ，促进住宅建设发展的通知》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称城镇廉租住房(以下简称“廉租住房”)是指人民政府 在住房领域实施社会保障职能，向具有我市城镇常住居民户口的住房很困难的低收入家庭提 供的租金相对低廉的普通住房。
第三条 本办法适用于江阳区、龙马潭区和纳溪区城区范围内城镇廉租住 房的管理。
第四条 市房地产行政主管部门负责本市廉租住房的管理工作，制定并组 织实施本市廉租住房实施方案。
市财政、物价、民政、工会等部门和单位各司其职，配合市房地产行政主管部门做好廉租住 房的管理工作。
第五条 廉租住房实行房屋实物分配和租金补贴两种方式。
第六条 廉租住房的来源：
(一)腾退并符合市人民政府规定的廉租住房标准的原直管公有住房；
(二)市人民政府出资兴建的用于廉租的住房；
(三)市人民政府出资购置的用于廉租的住房；
(四)社会捐赠用于廉租的住房；
(五)市人民政府采取其他渠道筹集的廉租住房。
第七条 廉租住房租金补贴的来源：
(一)市人民政府的专项资金；
(二)住房公积金增值收益的一部分；
(三)社会各界的捐赠；
(四)市人民政府通过其他渠道筹集的资金。
第八条 廉租住房资金由财政部门专户储存、专项管理、用于廉租住房建 设、维修养护、租金补贴和筹集廉租住房。
财政部门应对廉租住房资金的筹集和使用进行监督。
第九条 廉租住房建设由市人民政府责成有关部门承担。
第十条 申请租住廉租住房或享受廉租住房租金补贴的家庭，应同时具备 下列条件：
(一)具有江阳区、龙马潭区或纳溪区城区常住城镇居民户口；
(二)人均住房面积未达到市人民政府当年公布的城镇居民最低居住面积标准；
(三)享受城镇居民最低生活保障。
符合前款规定条件，有突出贡献的市级以上劳模、先进人物和优秀工作者的家庭，优先租住 廉租住房或享受廉租住房租金补贴。
符合本条第一款第一项和第二项条件，经济和住房确实特别困难，但未享受城镇居民最低生 活保障的家庭，可以申报廉租住房或享受廉租住房租金补贴。但安排顺序应在本条第一款， 第二款规定家庭之后。
第十一条 每户家庭只能租住一套与租住人口相当的廉租住房。但若家庭 成员过多，居住不便，确需分开居住的，按有关规定分户后，符合本办法第十条规定条件的 可分别申报。
第十二条 每套廉租住房的建筑面积在60平方米左右，室内设施设备能保 证正常使用，装修标准为普通装修。
第十三条 廉租住房实行低租金的原则，租金标准和廉租住房租金补贴标 准由市人民政府制定。
第十四条 租住廉租住房的家庭应当缴纳租金。确实无力缴纳的，可按规 定申请缓、减、免。
廉租住房租金补贴按家庭人口和市人民政府公布的最低城镇住房标准，补足标准住房面积部 分的租金，超过标准部分由住户自理。
第十五条 租住廉租住房或领取租金补贴实行申请、登记、公示、审批制 度。遵循“公开、公平、公正”的原则，按下列程序办理：
(一)申请。申请人须持：1.书面申请；2.户籍所在地居民委员会证明；3.单位证明；4. 申请人家庭户口簿；5.与申请人同住家庭成员的身份证明；6.申请人现住自己拥有产权的 房屋所有权证，或租住公有住房的租赁证，或租住私房的租赁合同；7.最低生活保障金领 取证；8.其它有关证明和资料。在规定时间内，到市房地产行政主管部门领取《泸州市城 镇廉租住房申请表》或《泸州市城镇廉租住房租金补贴申请表》。
申请人必须按实填写申请表，由户籍所在地的居民委员会、街道办事处或所在单位签具审查 意见并加盖印章。
(二)登记。将填好的《泸州市城镇廉租住房申请表》或者《泸州市城镇廉租住房租金补贴申 请表》和相关证件复印件送市房地产行政主管部门，经初步审核后，予以正式登记。
(三)审核。市房地产行政主管部门应按照登记的先后顺序，会同有关部门进行逐户调查核实 。对符合条件的，列入公示范围，对不符合条件的，及时书面通知申请人。
(四)公示。经审核符合廉租住房租住条件或符合领取廉租住房租金补贴条件的申请人，通过 媒体或在申请人户籍所在地公示，接受社会各界的监督。公示期为15天。经公示无异议的， 列入拟租住廉租住房或领取廉租住房租金补贴的对象范围。
(五)审批。经公示无异议的，由市房地产行政主管部门予以审批。
(六)配租。经批准后，按受理申请的登记顺序进行重新编号，由市房地产行政主管部门根据 家庭成员组成、住房困难程度、房源情况和登记顺序等综合平衡后，轮候配租。对已确定租 住廉租住房对象的，发给《廉租住房安置通知书》；对已确定领取廉租住户租金补贴对象 的，发给《廉租住房租金补贴通知书》。
(七)签租。申请人自收到《廉租住房安置通知书》或《廉租住房租金补贴通知书》之日起15 日内，到市房地产行政主管部门签订廉租住房租赁合同或廉租住房租金补贴协议。
廉租住房租赁合同和廉租住房租金补贴协议的有效期各为一年。
第十六条 廉租住房租赁合同和廉租住房租金补贴协议的格式由市房地产 行政主管部门统一制定。
第十七条 廉租住房的承租人应按照租赁合同的约定交付租金。
廉租住房的承租人需续租的，应于租赁期满前30日前提出续租申请。经市房地产行政主管部 门会同有关部门审核，对符合续租条件的，续签廉租住房租赁合同。对不符合条件的，不予 续签廉租住房租赁合同，原廉租住房的承租人应在市房地产行政主管部门限期内自行腾退廉 租住房。
对廉租住房的承租人在租赁期满，不能续签廉租住房租赁合同，又不腾退廉租住房，确有困 难无法另找房屋住的，根据承租人经济情况，按不同的市场租金档次，确定并收取租金。
廉租住房的承租人愿意购买廉租住房的，按国家有关规定办理。
第十八条 领取廉租住房租金补贴的家庭应严格遵守廉租住房租金补贴协 议。
协议期满，需继续享受廉租住房租金补贴的，应于期满前30日前提出申请。经市房地产行政 主管部门会同有关部门审核，对符合领取条件的，续签廉租住房租金补贴协议；对不符合条 件的，不予续签廉租住房租金补贴协议。
第十九条 廉租住房承租人死亡或者外迁的，同居一处并同户籍的家庭成 员需要继续承租的，应当在承租人死亡或者外迁之日起60日内重新提出申请。经审查符合廉 租住房承租条件的，廉租住房管理部门应自收到申请之日起10个工作日内办理更名手续。
第二十条 廉租住房的承租人不得拖欠廉租住房租金；不得转租、转让或 空置廉租住房。
第二十一条 廉租住房的承租人应当爱护并合理使用廉租住房，不得擅自 加层、改建、扩建或改变房屋建筑结构、设备设施，不得改变房屋使用性质。
第二十二条 廉租住房承租人不得擅自侵占住宅的共用部位和共同设施设 备，不得擅自增加或者减少对该幢住宅共用设施设备，影响环境美观。
第二十三条 廉租住房的产权属国家所有。市房地产行政主管部门应加强 对廉租住房的产权管理，建立住房动态档案。
第二十四条 市廉租住房管理机构应当履行对廉租住房的维修养护义务， 保证廉租住房设施、设备的正常使用。
第二十五条 违反本办法规定，按建设部《城镇廉租住房管理办法》的规 定予以处罚。
第二十六条 泸县、合江县、叙永县和古蔺县的城镇廉租住房管理办法， 由县人民政府制定。
县人民政府可以参照本办法制定城镇廉租住房管理办法。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。