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深圳市绿色建筑促进办法

时间:2024-07-12 10:55:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9768
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深圳市绿色建筑促进办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令(第253号)



《深圳市绿色建筑促进办法》已经市政府五届八十八次常务会议审议通过,现予发布,自2013年8月20日起施行。 



市长 许勤

2013年7月19日



深圳市绿色建筑促进办法



第一章 总 则

  第一条 为全面促进绿色建筑发展,推动城市建设转型升级,根据《深圳经济特区建筑节能条例》、《深圳市建筑废弃物减排与利用条例》、《深圳经济特区加快经济发展方式转变促进条例》等法规和国家有关政策,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内绿色建筑的规划、建设、运营、改造、评价标识以及监督管理。

  本办法所称绿色建筑,是指在建筑的全寿命周期内,最大限度节能、节地、节水、节材、保护环境和减少污染的建筑。

  第三条 促进绿色建筑发展应当遵循以下原则:

  (一)因地制宜、经济适用的原则;

  (二)整体推进、分类指导的原则;

  (三)政府引导、市场推动的原则。

  第四条 市人民政府建立推行建筑节能和发展绿色建筑联席会议制度,统筹协调绿色建筑发展的重大问题,监督考核各相关部门的贯彻落实情况。

  市建设行政主管部门(以下简称市主管部门),负责制订全市绿色建筑发展规划和年度实施计划,明确绿色建筑等级比例要求;组织编制绿色建筑技术规范;发布绿色建筑造价标准和相关价格信息;负责对全市绿色建筑实施全过程监督管理。

  发展改革、规划国土、财政、科技创新、人居环境、城管、水务等部门,在各自职责范围内做好绿色建筑的相关管理工作。

  第五条 各区人民政府(含新区管理机构,下同)按照市人民政府提出的绿色建筑发展任务和要求,制定本辖区年度实施计划,并组织实施。

  区建设行政主管部门(以下简称区主管部门),根据建设项目管理权限,负责辖区范围内绿色建筑的监督管理工作。

  第六条 本市行政区域内新建民用建筑,应当依照本办法规定进行规划、建设和运营,遵守国家和我市绿色建筑的技术标准和技术规范,至少达到绿色建筑评价标识国家一星级或者深圳市铜级的要求。

  鼓励大型公共建筑和标志性建筑按照绿色建筑评价标识国家二星级以上或者深圳市金级以上标准进行规划、建设和运营。

  鼓励其他建筑按照绿色建筑标准进行规划、建设和运营。

  第七条 市人民政府将促进绿色建筑发展情况列为综合考核评价指标,纳入节能目标责任评价考核体系和绩效评估与管理指标体系,按年度对相关部门和各区人民政府进行考核与评估。

第二章 立项、规划和建设

  第八条 财政性资金投资建设项目的可行性研究报告应当编制绿色建筑专篇,对拟采用的绿色建筑技术、投入和节能减排效果等进行分析,并报发展改革部门审核。

  第九条 市规划国土部门应当将生态环保、公共交通、可再生能源利用、土地集约利用、再生水利用、废弃物回收利用、用电标准等绿色建筑相关指标要求纳入《深圳市城市规划标准与准则》,在总体规划、控制性详细规划、修建性详细规划和专项规划编制及建设项目规划管理中予以落实。

  规划国土部门在办理土地出让或者划拨时,应当在出让用地的规划条件或者建设用地规划许可证中,根据用地功能和全市绿色建筑年度实施计划,明确该用地上建筑物的绿色建筑等级和相关指标要求。

  第十条 市主管部门和市规划国土部门共同制定绿色建筑设计方案审查要点,作为规划国土部门进行建设工程方案设计核查、主管部门对建筑设计文件进行监督检查的依据。建设单位、设计单位、施工图审查机构应当遵守设计方案审查要点的要求。

  第十一条 建设单位在进行建设项目设计招标或者委托时,应当明确绿色建筑等级以及绿色建筑相关指标要求。

  建筑设计的各个阶段应当编制相应深度的绿色建筑专篇。

  第十二条 规划国土部门在对方案设计进行核查时,应当对建设项目是否符合绿色建筑标准进行核查。方案设计不符合绿色建筑标准的,不予通过方案设计核查,不予办理建设工程规划许可证。

  规划国土部门应当将方案设计以及核查意见抄送主管部门。

  第十三条 施工图审查机构应当对施工图设计文件是否符合绿色建筑标准进行审查,未经审查或者经审查不符合要求的,不予出具施工图设计文件审查合格意见。

  主管部门对施工图设计文件进行抽查时,发现施工图设计文件不符合绿色建筑标准的,不予颁发建设工程施工许可证。

  第十四条 施工单位应当根据绿色建筑标准、施工图设计文件编制绿色施工方案,并组织实施。

  监理单位应当根据绿色建筑标准、施工图设计文件,结合绿色施工方案,编制绿色建筑监理方案,对施工过程进行监督和评价。

  第十五条 建设工程质量安全监督机构应当对工程建设各方责任主体执行绿色建筑标准、施工图设计文件和绿色施工方案的情况进行监督检查。

  第十六条 主管部门进行建筑节能专项验收时,对未按照施工图设计文件和绿色施工方案进行建设的项目,不予通过建筑节能专项验收,不予办理竣工验收备案手续。

第三章 运营和改造

  第十七条 市主管部门应当建立建筑能耗统计、能源审计、能耗公示和建筑碳排放核查制度,为建筑用能管理、节能改造和建筑碳排放权交易提供依据。

  建筑物所有权人、使用人和物业服务企业应当为建筑能耗统计、能源审计和建筑碳排放量核查工作提供便利条件。

  第十八条 大型公共建筑和机关事业单位办公建筑应当安装用电等能耗分项计量装置和建筑能耗实时监测设备,并将监测数据实时传输至深圳市建筑能耗数据中心。

  大型公共建筑和机关事业单位办公建筑的所有权人和使用人应当加强用能管理,执行大型公共建筑空调温度控制标准。

  第十九条 用能水平在市主管部门发布能耗限额标准以上的既有大型公共建筑和机关事业单位办公建筑,应当进行节能改造。鼓励优先采用合同能源管理方式进行节能改造。

  鼓励对既有建筑物进行节能改造的同时进行绿色改造。

  第二十条 新建民用建筑建成后应当实行绿色物业管理。

  鼓励既有建筑实行绿色物业管理,通过科学管理和技术改造,降低运行能耗,最大限度节约资源和保护环境。

  第二十一条 市主管部门应当会同有关部门以及各区人民政府制定并实施旧住宅区的绿色改造计划。

  鼓励对旧城区进行综合整治的同时进行绿色改造。 

第四章 技术措施

  第二十二条 绿色建筑应当选用适宜于本市的绿色建筑技术和产品,包括利用自然通风、自然采光、外遮阳、太阳能、雨水渗透与收集、中水处理回用及规模化利用、透水地面、建筑工业化、建筑废弃物资源化利用、隔音、智能控制等技术,选用本土植物、普及高能效设备及节水型产品。

  第二十三条 鼓励具备太阳能系统安装和使用条件的新建民用建筑,按照技术经济合理原则安装太阳能光伏系统。

  鼓励公共区域采用光伏发电和风力发电。

  鼓励在既有建筑的外立面和屋面安装太阳能光热系统或者光伏系统。

  第二十四条 绿色建筑应当使用预拌混凝土、预拌砂浆和新型墙材,推广使用高强钢筋、高性能混凝土,鼓励开发利用本地建材资源。

  建筑物的基础垫层、围墙、管井、管沟、挡土坡以及市政道路的路基垫层等指定工程部位,应当使用绿色再生建材。新建道路的非机动车道、地面停车场等应当铺设透水性绿色再生建材。

  第二十五条 鼓励绿色建筑按照建筑工业化模式建设,推广适合工业化生产的预制装配式混凝土、钢结构等建筑体系,推广土建与装修工程一体化设计施工。

  新建保障性住房应当一次性装修,鼓励新建住宅一次性装修或者菜单式装修。

  第二十六条 绿色建筑应当选用节水型器具,采用雨污分流技术。

  绿色建筑应当综合利用各种水资源,景观用水、绿化用水、道路冲洗应当采用雨水、中水、市政再生水等非传统水源。使用非传统水源应当采取用水安全保障措施。

  第二十七条 鼓励在绿色建筑的外立面、结构层、屋面和地下空间进行多层次、多功能的绿化和美化,改善局部气候和生态服务功能。

  鼓励建筑物设置架空层,拓展公共开放空间。

  第二十八条 绿色建筑的居住和办公空间应当符合采光、通风、隔音降噪、隔热保温及污染防治的要求。

  绿色建筑竣工后,建设单位应当委托有资质的检测机构按照相关标准对室内环境污染物浓度进行检测,并将检测结果在房屋买卖合同、房屋质量保证书和使用说明书中载明。

  第二十九条 鼓励采用绿色建筑创新技术,鼓励采用信息化手段预测绿色建筑节能效益和节水效益。

  鼓励绿色建筑设计采用建筑信息模型技术,数字化模拟施工全过程,建立全过程可追溯的信息记录。

第五章 技术规范和评价标识

  第三十条 市主管部门应当组织编制并发布以下符合深圳地区特点的绿色建筑技术规范:

  (一)勘察、设计、施工、监理、验收和物业管理等各个环节的技术规范;

  (二)建筑废弃物资源化利用、建筑工业化、智慧建筑等各专项领域的技术规范;

  (三)绿色建筑经济社会及环境效益测算评价规范。

  第三十一条 市主管部门应当制定并发布绿色建筑工程定额和造价标准,发布绿色建材价格信息。

  第三十二条 实行绿色建筑评价标识制度。国家三星级绿色建筑评价标识由申请单位依据相关规定向国家建设行政主管部门申请,其他等级绿色建筑评价标识由申请单位依据相关规定向市主管部门提出申请。

  对于国家一星级或者深圳市铜级绿色建筑评价标识的申请,市主管部门应当简化评价流程,减轻申请单位负担。

  通过评价的绿色建筑,由建设行政主管部门颁发相应等级的绿色建筑标识证书并向社会公布。

  鼓励获得评价标识的绿色建筑将评价标识通过建筑物外挂或者其他方式向社会展示。

  第三十三条 市主管部门组织编制绿色园区、绿色建材、绿色施工、绿色装修、绿色物业管理、建筑工业化和智慧建筑等专项评价标识的评价规范。

  鼓励相关行业协会和社会组织依照专项评价规范,自主开展上述专项评价标识的评价活动。

  第三十四条 绿色建筑应当进行全寿命周期碳排放量计算与评估。

  市发展改革部门应当将建筑碳排放纳入全市碳排放权交易体系。 

第六章 激励措施

  第三十五条 市财政部门每年从市建筑节能发展资金中安排相应资金用于支持绿色建筑的发展,对绿色建筑发展的支持措施依照本市建筑节能发展资金管理规定执行。

  第三十六条 申请国家绿色建筑评价标识并获得三星级的绿色建筑,其按规定支出的评价标识费用从市建筑节能发展资金中予以全额资助。

  其他由市主管部门组织的绿色建筑评价标识,不向申请单位收取费用。

  第三十七条 通过评价标识的绿色建筑,依照国家和本市的相关规定,可以获得国家和本市的财政补贴。同时通过国家二星级以上、深圳市金级以上评价标识的绿色建筑,可以同时申请国家和本市的财政补贴。

  第三十八条 市规划国土部门应当探索制订高星级绿色建筑在土地供应、容积率奖励方面的政策,报市人民政府批准后实施。

  第三十九条 对绿色改造成效显著的旧住宅区予以适当补贴,补贴经费从市建筑节能发展资金中列支。

  具体实施办法由市主管部门会同市财政部门制定。

  第四十条 节能服务企业采用合同能源管理方式为本市建筑物提供节能改造的,可以按照相关规定向市发展改革部门、财政部门申请合同能源管理财政奖励资金支持。

  第四十一条 市主管部门应当定期发布与绿色建筑相关的技术和产品目录。

  政府采购管理部门应当将上述目录中的绿色技术和绿色产品纳入政府优先采购推荐目录。

  第四十二条 市科技创新部门应当设立绿色建筑科技发展专项,促进绿色建筑共性、关键和重点技术的开发,支持绿色建筑技术平台建设,开展绿色建筑技术的集成示范。

  已申请并列入绿色建筑科技发展专项的建设项目,不得在市建筑节能专项资金中重复申请。

  第四十三条 设立深圳市绿色建筑和建设科技创新奖,支持本市绿色建筑发展和绿色建筑科技创新。

  市主管部门每三年组织评选一次深圳市绿色建筑和建设科技创新奖,奖金从市建筑节能发展资金中列支。   

第七章 法律责任

  第四十四条 相关行政机关及其工作人员在绿色建筑促进工作中有下列情形之一的,依法追究行政责任;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理:

  (一)违法进行行政审批或者行政处罚的;

  (二)不依法编制绿色建筑技术规范的;

  (三)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。

  第四十五条 违反本办法规定,建设工程未能达到绿色建筑相应标准和等级要求,属于建设单位责任的,由主管部门责令建设单位限期改正;逾期不改正的,处30万元罚款。

  第四十六条 违反本办法规定,建设工程竣工后未对室内污染物浓度进行检测,或者未将检测结果在相关文书中载明的,由主管部门责令建设单位限期改正;逾期不改正的,处2万元罚款。

  第四十七条 违反本办法规定,相关单位未履行绿色建筑促进责任的,由主管部门责令限期改正;逾期不改正的,依照下列规定予以处罚:

  (一)设计单位未按照有关绿色建筑的法律法规、技术标准和技术规范要求进行设计的,处20万元罚款;

  (二)施工图审查机构未对建设项目有关绿色建筑部分进行审查,或者经审查不符合绿色建筑技术标准和技术规范要求,仍出具施工图设计文件审查合格意见的,处10万元罚款;

  (三)施工单位未按照绿色建筑标准、施工图设计文件和绿色施工方案要求施工的,处20万元罚款;

  (四)监理单位未根据绿色建筑标准、施工图设计文件对施工过程进行监督和评价的,处5万元罚款。

  第四十八条 违反本办法规定,建筑物所有权人、使用人和物业服务企业无正当理由拒绝为建筑能耗统计、能效审计和建筑碳排放核查工作提供条件,或者未执行大型公共建筑空调温度控制标准的,由主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处3万元罚款。

  第四十九条 依照本办法规定给予单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员,处以单位罚款额10%的罚款。

  第五十条 依照本办法规定受到处罚的单位和个人,主管部门应当将其处罚情况作为不良行为予以记录,并向社会公示。 

第八章 附 则

  第五十一条 本办法所称民用建筑,是指居住建筑、国家机关办公建筑和商业、服务业、教育、文化、体育、卫生、旅游等公共建筑。

  本办法所称新建民用建筑,是指本办法施行后新办理建设工程规划许可证的民用建筑。

  第五十二条 本办法所称“以上”,包含本级在内。

  第五十三条 本办法自2013年8月20日起施行。


最高人民法院关于阴私案件可否公开宣判等问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于阴私案件可否公开宣判等问题的批复

1964年10月10日,最高人民法院

辽宁省高级人民法院:
你院(64)法行字第25号请示已收阅。关于阴私案件是否可以公开宣判等问题,经我们研究后,答复如下:
一、人民法院对于依法不公开进行审理的阴私案件,审理后可以立即宣判的,虽无群众旁听,仍应立即宣判;审理后需要另订日期宣判的,可以酌情在有关知情人员的范围内进行宣判,一般地不要在群众中公开宣判或召开群众大会宣布执行。但对强奸妇女、奸淫幼女等案件,为了有效地打击和预防这类严重危害社会治安的犯罪活动,在发案比较突出的地区,可以选择个别罪恶严重、民愤很大的典型案件,组织一定范围的群众会或群众代表会(如街道、公社、工厂、商店、学校等一定范围的群众会或群众代表会)公开宣判或宣布执行。对于通奸案件和阴私案件中的少年犯,不得在群众会上进行宣判或宣布执行。
人民法院在制作阴私案件判决书的时候,应注意省略需要省略而且可以省略的被害人的名字,不叙述犯罪的详细情节,以及不使用其他可能产生副作用的词句,以保全被害人的名誉和避免产生不良影响。
二、人民法院处理涉及个人阴私的案件,仍应依靠知情群众查明事实、证据,并征求处理意见。在查明事实和征求处理意见后,对属于人民内部的犯罪可不予判刑的被告人,经人民法院个别教育批判仍未解决问题的,可以组织被告人的亲友、邻居和知情群众对被告人进行必要的教育批判,帮助他认识错误,改正错误。对属于人民内部的阴私犯罪有必要判刑的被告人和属于四类分子的阴私犯罪应予判刑的被告人,则可径行依法判处,不必组织群众进行批判和斗争。
此复

附:辽宁省高级人民法院关于对阴私案件可否公开宣布问题的请示 (64)法行字第25号
最高人民法院:
我们向市、区(县)法院干部传达吴德峰副院长在全国刑事审判工作会议上的讲话提纲后,在讨论中对吴德峰副院长讲话中提出的“涉及国家机密的案件和奸情案件,不宜公开宣布”的问题,提出两个问题不明确。即:阴私案件今后是否可以公开宣判?阴私案件是否可以采取依靠群众制服的办法进行处理?经我们研究认为:
一、根据最高人民法院1957年10月18日法研字第20865号“关于依法不公开审理的案件其判决仍应向社会公开的批复”精神。我们意见,阴私案件可以公开宣判。但一般地不能召开群众大会宣布执行。根据斗争形势需要可选择个别罪恶严重、民愤极大的典型案件召开群众大会宣布执行,但在判决书中应注意避免叙述可能产生不良后果的细节和注意保全被害人的名誉。阴私案件中的少年犯罪,不论情节如何,一律不能召开群众大会宣布执行。
二、阴私案件依法不公开审理。也不能采取依靠群众制服的办法,即不能采取召开群众会进行批判斗争的办法进行处理。但可依靠知情群众个别进行调查,同时对少数案件,在一定范围内(知情亲友和所在单位党政领导干部参加)进行说服教育也是可以的,而应注意不能形成斗争会。
以上意见是否妥当,请予批示。
1964年5月19日


论国际货物买卖合同的根本违约制度

曹丽萍 中国政法大学国际法学院2003级硕士


[本文摘要]国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同,会涉及许多复杂问题,本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨,得出《公约》的根本违约制度源于英美法,但是吸收了大陆法的合理成分,是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物,促进了合同违约制度的完善。

关键字 根本违约 可预见性 宣告合同无效

一、典型各国的根本违约制度

(一)英国普通法上的根本违约制度。根本违约(fundamental breach/substantial breach)来源于英国普通法,是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断,最初是根据违约所违反的合同条款的类型,19世纪末开始,英国法院将合同条款依其重要程度分为条件(Condition)和担保(Warranty),区分两者的主要意义在于:条件作为合同中重要的、根本性的条款,违反了条件即构成了根本违约,受害人不仅可以诉请赔偿,而且有权解除合同;而担保作为合同中次要的附属性的条款,只是“某种应该履行,但如不履行还不至于导致合同解除的协议 ”,违反担保,受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。
根本违约适用条件理论的优越性在于确定性,只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款,法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约,能否解除合同作出判断,减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的,就是它存在操作上的障碍,因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难,而且,“条件”理论存在的另一个弊端是,只要一方违反了条件,即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微,对方也有权解除合同,这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段,使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此,从20世纪60年代开始,英国法以违约后果为根据,对非违约方的合同解除权加以限制,这主要是所谓的“中间条款”(Intermediate terms, Innominate terms)的合同条款新类型。这类条款比较复杂,无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款,对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之,英国普通法在判断是否构成根本违约问题上,经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程,目前英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 。

(二)美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用“重大违约(material breach)”或“根本性不履行(substantial non-performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行补救的机会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(《美国统一商法典》第2—601条)。至于是否构成重大违约,《美国合同法重述(第2次)》第241条规定的主要考虑因素是:(1)受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益;(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的;(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;(4)有过失一方弥补过失可信度;(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。 那么,法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢?是只具备其中一个因素即可,还是同时具备五个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论,首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害(即第3种因素) ;而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了(即第5种因素) 。因之,美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,法官对此有充分的的自由裁量权。

(三)大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的,通常包括给付不能和给付迟延,也兼指给付拒绝和不完全给付 。《法国民法典》第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约(不论严重是否)时可通过法院来解除合同,但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准 。《德国民法典》第326条及第326条规定了给付不能(包括全部给付不能与部分给付不能)、给付迟延(包括定期债务的给付迟延与非定期债务的给付迟延)情形的合同法定解除条件,但其实质是以违约后果的严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。
我国1999年颁布实施的《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的情形,在参照大陆法系违约解除制度的基础上,吸收借鉴英美法系的根本违约制度,以违约后果为主线,创造了颇具特色的违约解除制度 。

二、《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约制度

1980年的《联合国国际货物销售合同公约》(简称《公约》)吸纳了两大法系立法成果,第25条明确使用了“根本违约”一词,并规定了根本违约的标准界定,即“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第25条),一般地,在国际货物买卖合同中,根本违约的概念即用此普遍接受的定义。此外,《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准,从而形成了完整的根本违约制度。

三、根本违约的构成

为了在实践中更好的认定根本违约行为,有利于守约方或者法院作出准确的救济措施和判断,有必要分析根本违约的构成问题。对根本违约制度进行了全面规定的是《联合国国际货物销售合同公约》,因此下文将主要以《公约》来分析根本违约的构成。
一般的认为,《公约》在根本违约的构成上体现出的一大特色就是采取了主客观相结合的标准,也有学者称之为“可预见性标准的结果主义”,与“单纯结果主义”相对应 ,后者只需违约后果严重到一定程度,比如“从实质上剥夺对方有权期待的东西”即可,德国和美国都采用此种立法例;而前者不仅仅要求违约后果严重到一定程度,同时需要违约人预见到或者应该预见到如此的后果时才构成根本违约。

(一)根本违约的客观要件是违约后果的严重程度,也就是“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。这其中可以分解成两层主要的意思:
1、“根据合同规定有权期待得到的东西”,这即是指当事人订立合同的期待利益,即如果合同得到正确履行时,当事人多应具有的地位或应得到的利益,这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中,它既可以是转售该批货物所能带来的利润,也可以是使用该批货物所能得到的利润,但必须是合同履行后,非违约方确定的应该或可以得到的利益。
2、违约给非违约方造成的损失必须达到“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。《公约》在这里使用了“实质上”(Substantially)一词,著名的“Collins Cobuild English Dictionary”中对该词条的解释是:“正式用法,意为在数量上和程度上大”。联合国国际贸易法委员会秘书处对这一概念作出一评注:“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”理解这种利益的重要性应考虑正常的当事人确切了解合同的目的,对于合同利益的期待,认定“实质上”剥夺的利益应考虑两个方面因素,一方面是受害方损失的严重性;另一方面也取决于合同条款的规定,应考虑合同订立的具体情况,评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。 但可以说,这样的分析也是比较模糊的,在实践中如何认定可能更多的留给了法官自由裁量。

(二)主观要件是违约后果的可预见性(foreseability)。在国际货物买卖中,当事人根本违约的后果必须是可预知的。对此,可以从下面三个方面分析:
1、《公约》对根本违约采用了过错原则。《公约》对于一般违约的构成上采取了英美合同法的无过错责任原则,但对根本违约则采用了大陆法系的过错责任原则,并采用了主客观相结合来确定违约人的过错问题 。主观上,“违约方并不预知”其违约行为会造成如此严重的后果,例如,违约方并不预知其迟延交货可能会使买受人生产停顿,这样即使违约人的违约行为已经造成了严重后果,但因他主观上不具有恶意,因此并不构成根本违约;客观上,“一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况中也没有理由预知”这种违约行为的严重性,客观标准是对主管标准的限制和合理化,不致使违约方仅以自己主观上没有预见而逃避本来应承担的根本违约的后果。
2、可预见性举证责任的承担。一般的,违约方或者“一个同等资格、通情达理的人”能否预见的举证责任是由违约方承担的。这个可预见性的要件称其为主观要件是从违约方角度而言的,只有主体自己才能对其主观意思进行证明,这从人的认识理解常识即可推知了。在违约方无法证明自己的违约后果不具有可预见性时,法律就推断其应当有这种预见性。
3、违约后果可预见性的时间起点标准。这是引起广泛讨论的问题,第25条没有明确规定。联合国国际贸易法委员会秘书处在对公约草案的评注中指出,如当事人对此发生争议,“应由法院裁定”。可见《公约》回避了这个问题而留给各国法院自由裁量。有的学者认为,根据《公约》第74条损害赔偿额的规定,可以推断出违约方预见其违约后果的时间应是在订立合同之时,也有的学者认为应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间” 。Honnold教授则指出构成根本违约的“可预见性”应从故意违反合同时起算,“如果卖方故意的背离合同规定延迟交货或发运数量或质量上违反合同的货物并且此时他应该知道这种背离合同将会引起对方当事人严重损害,这种违约就是’根本性的’”。 李巍老师在他的著作中认为“这种观点反映了第25条的本意,是可以接受的”,但笔者认为,这种观点也是值得商榷的,买卖双方都可能发生根本违约,Honnold教授仅从卖方违约出发讨论的问题是不是一定有普遍性?同时,教授使用违约方“故意”违约的时间来认定不免给了违约方以主动权而不利于保护非违约方的利益。何时违约方才有故意违约的意思呢?在国际货物买卖中,往往双方当事人处于不同的国家,意思表示的表达和接受受时间空间的限制,非违约方如果从客观表象来说已经认为违约方的行为构成了根本违约,意图进一步采取措施如宣告合同无效以减少损失,而这时如果违约方指出其没有故意违反合同,那么非违约方是不是就不能宣告合同无效呢?笔者同意一种观点认为,违约方可以预见其违约后果的时间应根据具体案件分为三种:(1)合同订立时;(2)合同订立后,违约行为发生时;(3)违约行为发生后。前两种情况下,如果违约方能够预见到其违约的严重后果,就可以构成根本违约,因为这时违约方应该也能够采取措施不去违约或减轻损失;第三种情况只有在违约方知道其违约的严重后果后有机会提出修补时,才能构成根本违约。比如卖方在交货后,发现货物与合同严重不符,并得知这种不符将给买方带来巨大损失,那么如果存在修补的机会,卖方仍应积极采取措施去修补,经过卖方的努力而使买方没有遭受到严重的损害,则不构成根本违约。如果卖方拒绝进行修补,尽管这种后果在合同订立时或违约时他是无法预见的,仍将构成根本违约 。可以说,这种确定标准有一定的合理性,国际货物买卖合同在实践中的复杂性也关系到根本违约情况的复杂性,如何认定根本违约成立,而使非违约方取得救济权也应该具体问题具体分析的。

四、根本违约的分类

根据合同目的不能实现的时间是预期还是实际不能,以及不能实现的程度是部分还是全部不能之标准,可以对根本违约作以下的分类。

(一)预期根本违约和实际根本违约
1、预期根本违约,也称先期违约(Anticipatory Breach),与实际违约相对应,是指在合同订立后,履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图。这是英美法系特有的法律制度,明确可见的有《美国统一商法典》第2-609条。大陆法系无预期违约概念,而有与默示预期违约规则相类似的不安抗辩规则。预期违约还可以分为明示预期违约情形和默示预期违约情形。明示预期违约,即合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同义务时,便构成根本违约,另一方当事人可以解除合同,1853年英国法院在审理Hochster v De La Tour一案中首次确认;默示预期违约,由英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案(Synge v Synge)中确认 ,预期违约方并未将到期不履行合同义务的意思表示出来,另一方只是根据预期违约方的某些情况或行为(履行义务的能力有缺陷、商业信用不佳、准备履行合同或履行合同过程中的行为表明有不能或不会履行的危险等)来预见其将不履行合同义务,此时可以终止自己相应的履行并要求对方在合理的期限内提供其能够履行的保证,若对方未能在此合理期限内提供履行保证,即构成根本违约,预见方才可以解除合同。
2、实际根本违约
《公约》没有对违约进行具体形态的分类,而是采用了英美法的以结果加可预见性标准来规范根本违约,所以相对于预期根本违约,实际根本违约则是界定于合同履行过程中的根本违约,也是一般通常意义上讨论的根本违约。大陆法系把违约形态进行了具体的分类如给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付,因此根本违约也就存在于这些具体的分类形态中。

(二)全部根本违约与部分根本违约
根据合同目的不能实现的程度不同,根本违约又可分为全部根本违约与部分根本违约 。前者是指致使合同目的全部不能实现的违约行为,后者则指导致合同目的部分不能实现的违约行为。给付不能和给付迟延、给付拒绝和不完全给付及预期违约均存在全部违约与部分违约之分。前述各种具体违约形态根本违约标准之确定,是就全部违约分析而言的。若为部分违约,而合同内容为可分者,致使该合同部分目的不能实现,则构成部分根本违约,债权人可就该部分合同予以解除;但合同内容不可分者,部分违约致使合同目的全部不能实现,则构成根本违约,债权人可就合同全部予以解除(《德国民法典》第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、《意大利民法典》第1464条、《日本民法典》第543条、《公约》第73条)。《公约》第51条和73条则规定了卖方可分割履行的合同和分批履行的合同,只有当卖方的部分违约造成根本违反合同时,买方才有权宣告整个合同无效,否则只能认为是部分的根本违约,可以宣告部分合同或者是某批交货合同无效。

五、根本违约制度的价值