网络作品数字传输的法律适用问题
张 昱
因特网已经成为本世纪末最有影响力的技术，它正在全面影响人类的生存方式。目前全球上网人数已经超过2亿，而且这个数字每天还在以惊人的速度增长着，也许在不久的将来，“网民”一词将成为人类的代名词。全球因特网现有网页超过3?2亿个，网上信息极其丰富。网络被人们称为继报纸、广播、电视之后的“第四媒体”，而网络空间也正在成为独立于物理空间的人类另一活动场所，人类的生存方式已经开始数字化。
新技术的发展必然影响到法律，特别是与技术联系密切的知识产权法，而在知识产权法中，版权法又是受冲击影响最显著的一个部分。在网络环境下，作者突然发现已有的版权制度似乎力不从心，作者无法对自己的作品进行有效的控制。任何人都可以轻而易举地把作者的作品载到因特网上并在一秒钟内传遍全球，而作者却可能对此毫不知情。因特网的跨时空性使得跨国性的侵权行为变成了普遍现象。于是，法院将越来越多地回答下列问题：在这些作品越过边界后，为保护这些作品，应适用什么法律?1
一、《伯尔尼公约》关于法律适用的规定
《伯尔尼公约》第5条第(2)款规定：“除本公约的规定外，受保护程度及为保护作者权利而提供的救济方式，完全适用提供保护的那个国家的法律”。这便是伯尔尼公约为国际知识产权保护确立的“地域性原则”。但是这里所说的“提供保护的那个国家”的含义究竟是什么?公约对此未再予说明。
对此表述，有的学者认为是作者提起法律诉讼的国家，按照这种认识，“提供保护的那个国家的法律”便是法院地法。但多数学者都认为法院地法不等于保护要求国法。如果作者“要求保护”，那是因为他的权利被忽视了。“被要求保护的国家”正是作者认为发生了侵权的国家，而侵权则依照使用了他的作品而发生争议的国家的法律来进行判断。2比如在这种情况下，美国出版商出版了一部德文作品的英译本，该德文作品在美国已经过了保护期。出版后的英译本售到德国；而由于德国版权保护期比美国长，故该作品在德国仍受保护。如果权利人在美国起诉出版商，则这时可以适用的只能是德国法而非美国法。3也就是说提供保护的国家的法律不是法院地法，而是侵权行为发生地法。
二、网络环境下确定保护要求国法的困难
在非网络环境下，侵犯著作权行为的发生国是比较容易确定的，“迄今为止，技术手段可以准确地识别使用行为发生的地点，甚至在作品广泛国际性使用的情况下也是如此”。4但在网络环境下情况发生了变化。比如甲国公民A把乙国公民B拥有版权的作品上载到位于丙国的服务器上，从而使全球因特网用户都能浏览该作品，这时哪国是侵权行为发生地国呢?又比如在A国某种行为不视为版权侵权的用户，可能使用安装在B国服务器上的作品，而在B国，该种行为视为版权侵权。这时，哪个国家的法律负责版权争端的解决——受版权保护的作品装入国还是卸载国，还是主服务器的安装国?在直接传输的情况下，应适用哪国的法律——传输起源国或传输者所在国，还是接收国?
由于网络的无国界性，“每个国家只要有连接的可能，就有侵权发生，连接便是犯罪的地点”。5在网络环境下，由于作品传输导致的侵权行为的法律适用比非网络环境下复杂得多，因此在1996年3月的马德里召开的关于信息社会中版权与传播技术国际研讨会中便指出：“受保护的作品的网络传播已不再受国界的限制。只要各国实体法之间缺乏协调，跨国传播活动适用何种法律的问题便成为首要的问题”。6
三、解决法律适用问题的主张
在出现新问题时，人们总是习惯于从已有知识中去寻找答案。早在本世纪70年代，随着卫星广播的广泛使用，类似的法律适用问题便出现了。从卫星上返回的无线电信号可以被发射国以外的其他国家所接受，如果未经广播组织同意私自接收信号则构成侵权行为，这时同样发生了法律适用的问题。欧共体在1993年9月26日通过了93/83号指令，即《卫星和电缆指令》，它规定：在某一个成员国中，由广播电视组织控制信号并由其承担义务，当传送节目的信号以不间断的方式传送到卫星上再转发到达地球时，该通过卫星向公众播送节目的行为就发生在这个成员国。而该国的法律便作为准据法适用。欧共体1995年的《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》主张在网络环境下对作品数字传输的法律适用采取同样的原则，即将传输起源国法作为准据法适用。
对于绿皮书的主张，学者们表示了很大的异议。因为，首先网络传输与卫星广播传输不同，在卫星广播传输的情况下，所有的行为都依赖于服务提供者，由他确保信号到达被动接受者。而在网络上，接受者是主动的，是接受者触动了实际的传输。因此，不同于卫星广播，因特网是在服务提供者提供的服务基础上根据使用者的意愿而发生的互动式传输。7
其次，在目前各国版权保护水平差异较大的情况下，人们有理由怀疑：“一个作者对他的作品从一个不承认任何专有权的外国发出而在法国接收的卫星广播提起诉讼，将是什么结果的问题，按照贯彻欧洲指令的法律草案，不实施法国知识产权法典，作者对于他提出的侵权指控不能抱有希望”。8因为，技术发展已经允许将传输的源头放在低水平保护的“逃避著作权天堂”的国家里。9由于网络传输的全球性，侵权者在任何一个地方只要他有一根电话线、一台电脑和一台调制解调器就能实施侵权行为。而如果适用传输地法作为准据法，无疑为侵权者逃避法律严惩提供了方便。
学者们对于作品网上传输的法律适用问题提出了自己的主张。美国学者盖勒认为从伯尔尼公约的目的即尽可能有效而一致地保护作者权利中可以得出一个优先原则：即适用最能有效保护作品的法律。比如美国一个传播公司将布斯特·基顿拍摄的默片经典《将军》着色，从美国的信息数据基地，通过越大西洋网络提供。法国和德国的信用机构通过信用卡付费后，传入他们的计算机。在美国，这部作品的著作权已经不存在了，在法国，只受到精神权利的保护，在德国，所有权利都存在。此时如果适用美国的法律，企业可以不受惩罚地在法国和德国传播该作品；如果适用接收国的法律，就需要逐国分别取得传播的许可。10在这里德国法是提供最佳保护的法律，因此应适用德国法。
应该说这种主张对于版权人的保护是十分有利的，但它也存在着一些问题。首先如何确定哪个国家的法律是最有效保护作品的法律并不是一件简单的事情，有时不是从字面上就能清晰地把握的。法国学者凯莱维评价道：“应该清楚地意识到，对保护期或权利例外的比较不是立即能够弄清楚的，可能需要对比较的法律进行微妙的分析”。?此外如果采取这种法律适用的主张，可能存在这样一种危险，即今后在网络环境下的版权侵权行为的法律只适用少数几个保护水平较高的发达国家的版权法，而其他国家的版权法则有被架空的危险。对于这种后果我们不能不保持一定的警惕。
瑞士洛桑大学的德瑟蒙特教授在1995年12月雅克·卡蒂埃研讨会的报告《互联网、版权和国际私法》中认为：应从意义含混的伯尔尼公约第五条中解脱出来，并原则上确认适用侵权损害发生地国的法律。被确认适用的法律将不是侵权行为完成地国的法律，而是损害发生地国的法律。这些削弱被害人经济权利的损害后果，应视为在受害自然人的惯常居所地或受害法人的总部或主营业所所在地成立。这一标准只有对“后果发生地国”的选择可以预见后才发生效力。如果这一条件不能满足，还应提到一个附属标准，它可能是侵害人居住地国，也即最初传送国。?
这种主张对于法律适用的确定是十分明确的，即适用受害人的惯常居所地或受害法人的总部或主营业所所在地法。但如果这样确定的准据法不能保护版权人，比如版权人的作品已过保护期或被告的行为不被认为是侵权，则适用侵害人居住国的法律。应该说这种主张是很有价值的，凯莱维评价道：“这种提法十分大胆，因为它不仅撇开了伯尔尼公约，而且撇开了这样一个惯例：某一侵害版权的行为是根据侵权行为发生地国的法律来认定的”。?不过这种主张把损害发生地国法视为就是受害自然人的惯常居所地法或受害法人的总部或主营业所所在地法，虽然便利了司法操作，但在网络环境下则显得过于硬性规定，理由不够充分。
四、一种全新的主张
上面提到的这些主张中依然采用的是传统国际私法中已经存在的联系因素，比如传输起源地、最有效保护地、损害后果发生地等。那么在网络环境下解决法律适用问题是不是可以寻找新的联系因素来决定准据法呢?
美国乔治城大学法学教授帕斯特提出了一个叫做“电子邦联”的网络空间立法和法律适用体制。由于INTERNET用户将制定和选择规则的权力委托给相应的ISP，由ISP选择适用哪一国的法律或制定何种规范；选择ISP就意味着接受了某一国的法律适用，而最初的选择权完全取决于INTERNET用户自身。?
这无疑是一个全新的主张，它首先体现出了网络环境的特点，即从网络上寻找联系因素而不是从已有的联系因素中寻找哪个符合网络。其次，以ISP作为法律适用的联系因素有其优点。在INTERNET案件中，最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP的用户，而该ISP选择的法律已在其与用户的协议中写明，而且用户在该ISP服务所及的网上社区内是一直以该法律作为自己的“本座”法的。?这样确定具体案件中的准据法便十分简便易行。而且由于在现实中用户一般都选择本人居所地的ISP，而ISP又服从于其所在国的法律，这样各国法律都有可能适用于网络版权侵权中与自己有一定联系的侵权案件，从而也避免了采用优先适用最有效保护作品的法律时可能架空不少国家法律的危险。而且以ISP为法律适用的联系因素，也与ISP目前在网络上所起的作用相符合，具有很好的现实基础。因此，笔者赞成这种法律适用的全新主张。
五、统一实体法——解决法律冲突的最终途径
虽然我们用了很多篇幅探讨了网络作品数字传输的法律适用问题，但我们必须认识到，解决网络环境下版权侵权的法律冲突问题，寻找法律适用原则只是一个途径，而另一个途径则是统一和协调各国版权法实体规定，从而减少乃至消灭法律冲突的产生。正如有的学者所说：“因此，为使保护作者权利的法律可满意地适用于计算机控制空间，或者计算机空间的作者权利的规则必须实现一种实质上更详尽的新的协调化，或者必须适用更精确的法律冲突原则(或者同时具备这两个条件)”。?如果我们不能在各国版权法上实现更大程度的实质上的统一和协调。那么“当今的法院在处理涉及全球网络的案件中适用了某一国家的法律，又会产生怎样的结果呢?其结果可能是所适用的法律要么保护过头，要么保护不足。这个国家不是变成了网络信息的阻塞点，就是变成了盗版行为的庇护所”。?
从一百多年前的《伯尔尼公约》开始，世界知识产权界就开始了协调和统一各国立法的历程。随着科学技术的进步和世界经济一体化的发展，这种协调和统一的程度越来越高。而在今天网络又对此提出了更高的要求。因此一些学者提出在数字时代要在知识产权界的国际层面上建立统一实体法，“最终目标是保证通过信息网络和传输系统在国际上获得全部信息。最理想的是无国界的信息，这种形式使得在所有的地方的任何人以同样的价格获得同样的情报。在我看来，这是传输系统发展的必然结果。作品的制作、进入流通、阅读或使用的条件几乎相同，因此不实施同样的规则就十分意外了。因此，我认为各国都应当按照共同的国际规则来制定本国的法律”。?
当然，与寻找一个现实可行的法律适用原则来解决已经大量出现的网络作品数字传输带来的法律冲突问题相比，统一实体法这个途径无疑是个长远目标了，但它又是解决这一问题的最佳途径。笔者相信，为了解决网络作品数字传输带来的法律冲突问题，我们需要寻找一个切实可行的法律适用原则，也需要各国合作推动知识产权领域统一实体法的早日实现。
注释：
1保罗·爱德华·盖勒《计算机网络空间的法律冲突：国际著作权》，载《版权公报》1997年1期，高凌瀚译，第1页。
2安德列·凯莱维《知识产权与适用数字传输的法律问题》，载《版权公报》1996年2期，高凌瀚译，第8页。
3郑成思《知识产权法》，法律出版社1998年，第444、445页。
4见2第13页。
5皮埃尔—伊夫·戈蒂埃《著作权的“数字支柱”》，载《版权公报》1998年3期，刘跃伟译，第28页。
6《版权公报》1996年2期，第25页。
7PeterSchonning《InternetandtheApplicableCopyrightLaw:AScandinavianPerspective》[1992]2EIPR第49页。
8见2第15页。
9见2第13—14页。
10见2第16页。
?见2第16页。
?引自安德列·凯莱维《关于复制权和公开传播权适应数字多媒体环境的若干问题》，载《版权公报》1997年2期，刘波林译，第15页。
?见?第15页。
?王德全《INTERNET与电子商务的有关法律问题》，载《知识产权文丛》第一卷，郑成思主编，中国政法大学出版社1999年，第277页。
?见?第277页。
?帕米拉·塞缪尔森《计算机控制空间的作者权利：需要新的国际规则吗?》，载《版权公报》1996年2期，何育红译，第6页。
?保罗·爱德华·盖勒《从板块模式到网络模式：应付国际知识产权变迁对策》，载《知识产权研究》第五卷，郑成思主编，中国方正出版社1998年，第3页。
?《电子出版的法律问题(松本正行访谈录)》，载《版权公报》1996年3期，高凌瀚译，第15页。
(作者单位：北京大学法学院)