赵兼志\刑事法判解研究

如何正确理解、认定受贿罪犯罪未遂
李新受贿案


［裁判要旨］
被告人：李新，女，55岁，原系四川省达州市中心医院功能检查科主任（主任医师）
1999年至2001年，时任原达州地区（现达州市）人民医院功能检查科副主任并主持工作，在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司（简称榕株公司）的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统（简称彩超）和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中，先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元，因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后，需到建设银行所属联网储蓄所补登存折，储蓄卡才能继续使用的规定，当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后，在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱，认为卡上余款已被罗志榕用存折取走，便没有再行取款。案发后，李新退出脏款5.3万元，检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡，送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新，虽然李新可以随时提取，由于持卡人和持折人都可以取款，故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户，连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后，应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折，否则，储蓄卡将不能继续办理交易”的规定，李新没有储蓄存折，无法进行补登，故卡上余额13.7万元，李新始终不能获得，不应认定为李新的受贿金额。为此，达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元，共计5.3万元为李新受贿金额。
据此，达州市中级人民法院作出判决：一、被告人李新犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李新所获全部脏款予以没收，上缴国库。
宣判后，达州市人民检察院不服，向四川省高级人民法院提出抗诉，理由是：李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额，卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后认为，达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元，经查属实，应予支持。经查，根据建行的相关规定，李新所持储蓄卡在使用48次后，必须到银行补登存折，否则，将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次，在李新从该储蓄卡上连续取款46次后，已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元，其受贿16万元未能得逞，尚未实现其犯罪目的，系犯罪未遂。因此，达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由，与客观实际和法律规定不符，四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确，但认定犯罪金额为5.3万元，对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额，由此导致量刑不当，应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节，作出终审判决：一、撤销四川省达州市中级人民法院（2005）达中刑初字第43号刑事判决，即以受贿罪，判处李新有期徒刑五年；对李新获赃款予以没收，上缴国库；二、上诉人（原审被告人）李新犯受贿罪，判处有期徒刑七年；三、对赃款及孳息全部予以追缴，上缴国库。
［疑难争议］
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额？是否属于犯罪未遂？
［学理探讨］
（一）储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体，通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一，行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后，将卡送与受贿人，此种情况财产所有权已发生转移，受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金，对于这种情况，司法实践中没有争议。其二，行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人，收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额？理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物，存在着不同的观点，概而言之，主要有以下几种学说：一是转移说，认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说，认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说，认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准，四是损失说，认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为：所有权转移说仅仅针对动产好认定，但对于不动产如土地、房产，犯罪分子实际取得，占有该财产，却不办理过户，所有权不发生转移，这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言，没有损失可言，财产有无损失，是一个量刑情节，不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差，涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说，这符合司法实践中所掌握的标准来看，是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准，能做到不枉不纵，符合立法规定。就本案而言，虽然罗志榕没有将存折交与李新，但李新知道储蓄卡的密码，已实际控制储蓄卡上的金额，补登存折后储蓄卡才能继续交易，不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额，只是每笔取款数额太少，才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定，是正确的。
（二）卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢？我国刑法学存在着不同的学论，主要有以下四种:承诺说，谋利说，重大损失说，收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的，承诺仅是利用职务之便为他人谋利益，是受贿罪的构成事件之一，行为人刚开始着手实施犯罪，就不能认定为犯罪既遂，对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利，无能是否得到赌赂，均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗？导致司法实践中对是否谋利难以认定；再者，国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利，那又如何区分犯罪与正常公务行为？重大损失说之缺陷是显然的，是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来，它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分，有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人对物，为他人谋取利益的，是受贿罪的规定是一致的，笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一，又是犯罪行为人所追求一种结果，故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”？刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说，犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中，李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后，由于罗志榕没有将存折交给李新，李新无法进行补登，持储蓄卡不能支取卡上13.7万元，这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元，属实行终了的犯罪未遂。
综上，二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额，对于已实际取出占有了的部分认定既遂，而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂是正确的。

参考文献
1、陈兴良著《刑法适用总论》，法律出版社，1999年6月第1版。
2、高铭暄主编《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年8月第1版。




作者: 冯明超, 西北政法学院硕土研究生
028-88057681，13980999179



宁夏回族自治区政府


宁夏回族自治区基础教育分级管理暂行规定
宁夏回族自治区政府



第一条 为了进一步明确我区各级人民政府基础教育管理部门的职责权限，加速基础教育事业的发展，根据《中华人民共和国义务教育法》和国家有关规定，结合我区实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于我区境内普通中小学（包括简易小学或教学点）、职业中学、幼儿园（包括学前班）、盲聋哑学校（班）、弱智学校（班）、工读学校以及基础教育服务的师范学校、教师进修院校。
第三条 我区基础教育工作在自治区人民政府的领导下，实行自治区、市（行署）、县（市、区）、乡（镇）分级管理。
各级教育行政部门是同级人民政府管理基础教育的行政主管部门。自治区、市（行署）、县（市、区）、基础教育工作的主管部门和其他有关部门要在同级人民政府领导下，按各自职责权限管好基础教育工作。乡（镇）应设立专职人员管理基础教育工作。
第四条 自治区的主要职责：
（一）贯彻有关基础教育工作的法律、法规、规章及政策；
（二）编制全区基础教育事业发展规划和高中年度招生计划，因地制宜、分阶段、有步骤地组织、指导九年制义务教育的实施；
（三）制定基础教育教学计划的执行方案，制定并组织实施基础教育办学条件的标准及教师队伍建设，中小学校长、教师培训规划，评审教师职务的任职资格；
（四）确定师范院校的设置方案、招生、分配计划，负责完全中学、高级中学的统一规划及学校设置、调整、撤销的审批，并确定小学的服务半径、普通中学的办学规模；
（五）拟定全区基础教育生均经费开支标准，根据国家有关法规、政策，制定必要的政策、措施；
（六）确定基础教育阶段的学校机构设置、校舍标准、教师工作量制度，并在国家规定的工资标准基础上确定自治区教职工工资标准；
（七）负责对全区基础教育分级管理工作进行督导评估；
（八）制定我区发展少数民族教育的特殊政策及措施，扶持、帮助少数民族教育的发展。
第五条 行署、市的主要职责：
（一）负责贯彻有关基础教育工作的法律、法规、规章和政策；
（二）制定本地区基础教育事业发展规划，指导所辖县（市、区）基础教育事业的发展，并将其纳入当地经济和社会发展的总体规划，使农、科、教相互结合，基础教育、职业技术教育与成人教育协调发展；
（三）负责审批城市初级中学和小学的设置、调整或撤销，管理直属中小学和幼儿园，发展特殊教育；
（四）落实自治区关于校长、教师的培训规划，检查评估国家和自治区人民政府有关基础教育办学条件等各项标准的执行情况；
（五）组织筹措基础教育经费，改善本地区基础教育的办学条件；
（六）负责本地区教师队伍的建设和培养管理工作，评审教师职务的任职资格。
第六条 县（市、区）的主要职责：
（一）贯彻国家和自治区有关基础教育的规定；
（二）制定本县（市、区）基础教育事业发展规划并纳入当地经济和社会发展的总体规划，使农、科、教相结合，基础教育、职业技术和成人教育协调发展；
（三）组织实施义务教育，确定义务教育阶段学校的设置、布局方案；
（四）负责教师队伍建设，落实教师培训计划和有关教师待遇的各项规定，评审教师职务的任职资格；
（五）负责审批农村初级中学、小学的设置、调整及撤销，确定中小学、幼儿园的办学规模，负责管理完全中学，初级中学、教师进修学校、示范性小学和幼儿园，积极创造条件发展盲聋哑和弱智教育；
（六）负责本县教育事业费的分配和管理，检查监督教育经费的使用，进行广泛社会动员，多渠道筹措教育经费，改善本县的办学条件；
（七）负责本县中心小学以上校长的选拨、聘任和中小学、幼儿园教师的资格认定、使用、工资待遇及辞退工作；
（八）负责对中小学、幼儿园教师的考核、调动、奖惩和师范院校毕业生的接收安置工作；
（九）维护学校的正常教学秩序，保障学校的校舍、设备、场地和财产不受侵害。
第七条 乡（镇）的主要职责：
（一）贯彻执行国家和自治区有关基础教育方面的法律、法规、规章及方针政策；
（二）组织实施本乡（镇）义务教育，确定义务教育阶段学校的布局设置方案；
（三）制定本乡（镇）教育事业发展规划和年度计划；管理本乡（镇）的小学和教学点，并指导村委会办好村小学和教学点，充分发挥村委会办学的积极性；
（四）做好本乡（镇）小学教师队伍的建设，落实民办教师的工资待遇，负责本乡（镇）内小学教师的调整、调配工作；
（五）落实征收教育费附加等各项筹措教育经费的规定，管理和合理使用教育经费及多渠道筹措的资金。
第八条 厂（场）矿办学可参照本规定执行。
第九条 本规定由自治区教育厅负责解释。
第十条 本规定自发布之日起施行。



1991年10月20日