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对一起职务侵占罪的质疑/杨凡

时间:2024-07-09 17:39:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9003
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对一起职务侵占罪的质疑

湖北省五峰县人法院 杨凡 443400

【案情】

2002年2月至2004年6月被告人裴某任国有控股公司A公司供应公司经理,并与其下属公司B公司签订了劳动合同,从事供应管理工作,为经理岗位,任期为2002年1月1日至2003年12月31日,负责A公司及其下属公司B公司的原材料采购工作。

2003年6月,被告人裴某经询问B公司动力车间主任罗某得知该车间需要运输平皮带,遂个人出资6000.00元低价购得运输平皮带100米,欲出售给该公司,并请该公司业务员王某将运输平皮带运至宜昌天发化建有限公司老板戴某处后又运回B公司办理了入库手续,2003年11月,被告人裴某到宜昌天发化建有限责任公司采购物资时,请戴按市场价代开了购买100米运输平皮带的发票,开据金额 13264.96元,虚增金额7264.96元,同时虚开了其认为已在B公司办理了临时入库手续,但供应商尚未开发票的30条三角皮带的发票,虚增金额7435.90元,B公司给戴付款后,被告人裴某从戴均全处领取现金20700.00元,分给罗某现金2000.00元、王某现金1000.00元,个人得款11700.00元。

【判决】

被告人裴某在国有控股公司A公司和其下属公司B公司任中层管理人员,是接受A公司的聘任,并与B公司签订了劳动合同而履行管理职权,并非接受本县国有资产管理局和代表国有资产管理局行使国家股股权的本县林业局的委派行使管理职权,不能以国家工作人员论不能成立。被告人裴某身为供应公司经理的职责,就是用最低的价格为公司采购原材料,但被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将B公司的财物11700.00元非法占为己有,数额较大,其行为依法构成职务侵占罪,被告人裴某在未接受讯问、未被采取强制措施时,已向侦查机关如实供述了自己的犯罪事实,系自首,依法可从轻或减轻处罚,且被告人积极退赃,认罪态度较好,有悔罪表现,可酌情从轻处罚;同时被告人在职务侵占犯罪中,公司利益未实际受损,其犯罪情节较轻,依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,判决被告人裴某犯职务侵占罪,免予刑事处罚。

【评析】

一、对职务侵占罪的正确认定。

所谓职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为,主体为公司、企业或者其他单位的人员,客体为公私财产所有权,在客观方面表现为利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为。

“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件。这里的“职务上的便利”,是指的本人的职权范围内,或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物,主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权利。经手财物,是指指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等权力。例如,采购员在采购过程中经手单位的货款和物资,单位工作人员被指派出差经手差旅费等,管理财物,是指对单位财物的保管和管理。例如,财务会计、出纳员对单位现金的管理,物资保管员对单位物资的管理等,因而,只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物,都能为侵占单位财产提供便利条件。在这里要注意一个问题,如果只是利用在本单位工作,熟悉作案的环境等条件,不能视为是利用职务上的便利,而应该实际利用“工作上的便利”,因而不能构成本罪。另外本罪中“侵占”的手段,刑法和相关司法解释均未作明确规定。侵占的手段包括多种,如利用职务之便窃取财物;以涂改帐目、伪造单据等方法骗取财物;因执行职务而经手财物,因上交的不上交,加以侵占等等。

二、笔者关于此案的观点:

该案发生后, 争议颇多,主要有两种观点。

一种观点认为:被告人裴某作为公司企、企业工作人员,利用职务上的便利,被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将本单位的财物占为己有,数额较大。其行为依法构成了职务侵占罪。

一种观点认为:被告人裴某虽然利用职务上的便利,但是其行为却是通过渠道个人出资低价购近,以市场价卖出的方式从中赚取差价,未对公司财产造成实际损失,其主观故意不是将单位财产据为己有,而是一种赚取差价的投机行为,对于裴虚开供应商供货发票,因为这批货是供应商发到B公司来,仅仅办理的入库手续,而没有实际交付,所以不能认定为B公司财产,所以被告的行为并不构成职务侵占罪。

笔者认为,被告人人裴某的行为是不构成犯罪的,其理由如下:

1.对于第一笔,被告人裴某利用以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段,其主观故意在于谋取其通过渠道所获得的低价与市场价之间的差额,并不是刑法意义上的“单位财物”,因此其主观犯意并非侵占单位财产,被告人裴某的行为只是一种投机行为,并未对B公司的实际利益和财产造成损失,B公司通过市场购入皮带是同样需要花市场价购入的。在客观方面,笔者认为被告人裴某并不是利用“职务之便”,而是利用他在该公司工作,熟悉市场信息,了解平皮带的价格差异,是利用了“工作上的便利”,利用市场信息谋取价格差额利润,在司法实践中,“利用工作上的便利”,不认定为构成职务侵占罪。同时以公司人员低价买近市场价卖给公司的手段笔者认为也不属于职务侵占罪中的“侵占手段”。

2.对于第二笔,已在B公司办理了临时入库手续,但供应商尚未开发票的30条三角皮带的权属是不是属于B公司所有呢?笔者认为,虽然这30条三角皮带已经办理了入库手续,但是B公司尚未给供应商实际付款,供应商也未开具发票,因此应该认为货物买卖尚未完成,这30条三角皮带的权属并非B公司所有。故被告人裴某虽然利用职务之便,非法占有了这批三角皮带的行为并非侵占B公司的财产,不应该视为职务侵占。至于其是否侵占供应商的财产是另外一个法律关系,不是本文要论述的内容。



中国保险监督管理委员会关于保价业务问题的复函

中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会关于保价业务问题的复函
中国保险监督管理委员会




国务院法制办公室财政金融司:
你司来函及所转中保财产保险有限公司《关于国内运输保价业务冲击保险市场的报告》收悉。经研究,我部就有关问题提出以下意见:
一、1990年全国人大常委会第15次会议通过的《铁路法》第17条,以法律形式确立了铁路货物运输中保价制度的合法性。
二、我们认为,承运人不应通过保价的形式承担法定免责的责任,如因不可抗力和托运人、收货人或者旅客的过错造成货物、行李发生损失的赔偿责任。承运人以收费形式承担法定责任以外的责任,属于变相商业保险,违反了有关立法的基本精神。
三、无论是保价还是保险,根据有关法律法规的规定,均应坚持由当事人自愿选择的原则。
以上意见,仅供参考。



1999年3月11日

青岛市档案管理条例(2001年修正)

山东省青岛市人大常委会


青岛市档案管理条例



  (1997年5月23日市十一届人大常委会第三十一次会议通过1997年6月6日省八届人大常委会第二十八次会议批准 1997年6月6日市人大 常委会公告公布
  根据2001年7月19日市十二届人大常委会第二十八次会议《关于修改〈青岛市古树名木保护管理办法〉等九件地方性法规部分条款的决 定》修正)
  
                    第一章 总  则

  第一条 为加强档案管理,有效地保护和利用档案,为国民经济和社会发展服务,根据《中华人民共和国档案法》和有关法律、法规,结 合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本条例所称档案,是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直 接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形 式的历史记录。
  第三条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)以及个人,均应当遵守本条例。
  第四条 各级人民政府应当加强对档案事业的领导,把档案事业的建设列入本地区国民经济和社会发展计划,保证档案机构、人员编制和 发展档案事业所需经费的落实。
  第五条 各单位应当加强对档案的管理,明确档案管理机构,配备档案管理人员,为档案的管理提供必需的条件。
  
                 第二章 档案机构及其职责

  第六条 市、区(市)档案行政管理部门主管本行政区域内的档案事业。
  市、区(市)档案行政管理部门的主要职责:(一)贯彻执行档案工作 的法律、法规;(二)制定档案事业的发展规划、计划和档案工作的规章 制度并组织实施;(三)对各级各类档案馆及各单位的档案工作进行监督和指导;(四)组织、指导档案理论与档案科学技术研究、档案保护、档 案宣传教育和档案管理人员培训,承担档案专业技术职务评审的有关工作;(五)依法查处档案管理方面的违法行为。
  乡(镇)人民政府和城市街道办事处应当配备专(兼)职档案工作人员负责管理本机关的档案,并对所属单位和行政村的档案工作实行监督 和指导。
  第七条 单位档案机构的主要职责:(一)建立健全档案工作的各项规章制度;(二)统一管理本单位的各种档案,维护档案的完整、准确与 安全,开展档案利用工作,按规定向有关档案馆移交档案、资料;(三)对文书部门和业务部门文件材料的收集、立卷、归档工作进行指导;(四 )对所属单位的档案工作进行监督与指导。
  第八条 各级各类档案馆是集中管理档案的机构。其主要职责:( 一)接收和征集规定范围内的档案、资料;(二)对所存档案、资料进行科学的整理和保管;(三)采取各种方式,开发档案信息资源,为社会提供服务。
  第九条 各级各类档案馆的设置:(一)市和区(市)应当设置综合档 案馆;(二)市可以设置城建等专门档案馆;(三)市中级人民法院、市人民检察院、市级有关行业的行政主管部门可以设置部门档案馆;(四)大中型企业、高等院校等单位,可以设置企业、事业单位档案馆。
  第十条 综合档案馆的设置,由市或区(市)档案行政管理部门提出意见,报同级人民政府批准。
  专门档案馆和部门档案馆的设置,由有关部门提出意见,经市档案行政管理部门审核同意,报市人民政府批准。
  企业、事业单位设置档案馆,应当向档案行政管理部门备案。
  档案馆的变更或撤销,按设置程序办理。
  第十一条 档案中介服务机构,应当由市档案行政管理部门进行资质认定。
  第十二条 各单位应当选配忠于职守、遵守纪律、具备专业知识的人员从事档案工作并保持相对稳定。
  档案工作人员须经过档案行政管理部门有关专业知识的培训、考核,取得岗位资格证书后方可上岗。
  
                 第三章 档案的收集

  第十三条 单位应当根据有关规定,制定文件材料的归档制度。
  第十四条 对按规定应当立卷归档的文件材料,由文件材料的形成部门收集齐全并立卷,定期交本单位档案机构或档案管理人员统一管理 ,任何部门和个人不得将其据为己有或拒绝归档。
  第十五条 有下列情形之一的,有关主管部门或单位应当及时向市或区(市)档案行政管理部门提供信息:(一)行政区划的变动;(二)市、 区(市)直属单位的建立、变更或者撤销;(三)列入市、区(市)的重点建设项目、重大科学技术研究和技术改造项目以及有关普查项目的立项 ;(四)市、区(市)及其所属部门举办或承办的具有重大影响的活动;(五 )辖区内发生的重大事件;(六)档案行政管理部门认为应当提供信息的 其他事项。
  第十六条 市、区(市)档案行政管理部门确定为重点收集和保管范围的档案,其单位应当落实人员,明确职责,做好有关文件材料的收集 、整理和归档工作。
  第十七条 市、区(市)的重点建设项目、重大科学技术研究和技术改造项目,在竣工验收、鉴定时,应当由同级档案行政管理部门和有 关主管部门对其档案进行验收;国家、省确定的项目,其档案的验收按 国家有关规定执行。属于档案馆收集范围的,应当通知有关档案馆参加 。
  各单位的建设工程、科学技术研究、技术改造和重要设备更新等项目验收、鉴定时,应当有本单位档案管理人员参加。
  没有完整、准确、系统的档案材料的项目,不得通过项目的鉴定、验收。
  第十八条 各单位应当按规定向综合档案馆报送大事记,移交其编印的各种政策法规汇编、文集、志书、年鉴、报刊等资料。
  第十九条 有关单位应当按照下列规定向档案馆移交档案:(一)列入综合档案馆收集范围的档案,自档案形成之日起满十年向市、区(市 )综合档案馆移交;(二)列入专门档案馆收集范围的档案,自项目结束之日起一年内向专门档案馆移交;(三)列入部门档案馆或者企业、事业单位档案馆收集范围的档案,于形成的次年六月底以前向部门档案馆或者企业、事业单位档案馆移交。
  特殊情况需要推迟移交档案的,应当征得有管辖权的档案行政管理部门的同意。
  第二十条 部门档案馆保存的永久档案,保存满三十年的,应当向综合档案馆移交。国家另有规定的除外。
  
                    第四章 档案的管理

  第二十一条 国家机关、社会团体、国有企业、事业单位和国家控股的企业的档案归国家所有,列入国有资产的管理范围,各单位应当 按规定向档案行政管理部门或主管部门进行档案登记,并报送有关资料 。
  产权变动单位的档案属资产清理的范围,其档案的处置应当在其主管部门和档案行政管理部门的监督、指导下进行。
  第二十二条 涉及区划调整、机构撤并单位的档案,由档案行政管理部门按有关规定处理。
  第二十三条 国有企业、事业单位的产权变动时,其档案应当按有关规定做以下处理:(一)向综合档案馆移交;(二)向其主管部门移交;( 三)由指定的单位代为保管;(四)依法转让。
  第二十四条 中外合资、中外合作企业自协议(合同)生效后形成的全部档案,在协议(合同)终止后,应当归中方保存。
  第二十五条 非国有企业、事业单位和其他组织转为国有单位的,其档案归国家所有。
  第二十六条 集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,档案所有者应当妥善保管。因保管条件恶劣 ,可能导致档案不安全或者严重损毁的,经有关档案行政管理部门批准,可以由综合档案馆代为保管、收购或者征购。
  第二十七条 产权变动的单位,在资产清理结束前,应当保管好原单位的全部档案资料及其目录,不得分散、丢失,并在资产清理结束时 ,按规定做好档案移交工作。
  第二十八条 单位档案机构调整和档案人员变动时,交接双方应当对保管的档案进行清点、登记,并办理移交手续。
  第二十九条 区(市)综合档案馆应当按规定向市档案馆报送档案目录。
  专门档案馆、部门档案馆和企业、事业单位档案馆以及其他档案机构,应当按规定向综合档案馆报送档案目录。
  第三十条 档案的鉴定、销毁按国家有关规定办理。禁止擅自销毁档案。
  第三十一条 国家所有的档案,任何组织和个人不得赠送、交换或出卖。因国有资产转让,需转让档案或确需向境内外组织和个人赠送、交换、出卖其档案复制件的,按国家有关规定执行。
  非国家所有,但对国家和社会具有保存价值的档案或者应当保密的档案及其复制件,其所有者向境内综合档案馆和专门档案馆以外的单位或者个人出卖的,必须经市或区(市)档案行政管理部门批准;严禁卖给 或者赠送给境外组织或个人。
  赠送、交换、出卖兼有档案性质的文物、古本图书及资料或者其复制件的,须在档案行政管理部门或文物行政管理部门的监督下进行。
  第三十二条 档案馆以及其他单位和个人对档案归属、档案移交存有异议时,由市、区(市)档案行政管理部门按照各自的管理权限做出决定 。
  第五章 档案的利用和公布
  第三十三条 综合档案馆、专门档案馆应当按有关规定向社会开放档案,分期分批公布开放档案的目录,并提供检索工具。
  第三十四条 档案馆和各单位档案机构应当为档案的利用创造条件,简化手续,提供方便。
  第三十五条 档案馆向社会提供档案或咨询服务,可按有关规定收取费用。
  第三十六条 向档案馆移交、捐赠档案的单位或个人,对该档案享有优先利用和免费利用的权利。
  第三十七条 单位和个人持介绍信或身份证、工作证等合法证明,可以利用已开放的档案。
  境外组织和个人利用已开放的档案,按有关规定办理。
  第三十八条 单位和个人利用档案馆未开放的档案或者其他部门保存的档案,按有关规定办理。
  第三十九条 中外合资企业、中外合作企业对中方原有档案的利用,由双方在协议(合同)中约定。
  第四十条 利用档案时,任何人不得圈划、涂改、描摹、伪造、丢失及损毁,不得擅自复制。
  利用珍贵档案原则上只提供其缩微品或复制件。
  第六章 奖励与处罚
  第四十一条 有下列情形之一的,由市、区(市)人民政府、档案行政管理部门以及有关主管部门给予表彰或奖励:(一)将珍贵档案捐献给国家的;(二)在档案科学研究方面做出重要贡献的;(三)为保护国家档 案安全做出突出成绩的;(四)对档案的收集、管理和利用做出显著成绩的;(五)同违反档案法律、法规的行为做斗争表现突出的。
  第四十二条 有下列行为之一的,由档案行政管理部门责令限期改 正,并可视情节轻重,由有关单位对直接负责的主管人员和责任人给予行政处分:(一)对单位档案没有实行统一管理,档案管理混乱的;(二)对 开放的档案拒绝提供利用的;(三)档案库房不符合规定,危及档案安全的;(四)擅自设置档案馆的;(五)未经资质认定即从事档案鉴定、评估 、咨询等中介服务的;(六)违反本条例第十七条第三款规定的;(七)不 按规定归档或者不按期移交档案的;(八)档案管理人员玩忽职守,造成 档案损失的。
  第四十三条 有下列情形之一的,由档案行政管理部门给予警告, 对单位可以并处二千元以上二万元以下罚款,对个人可以并处二百元以 上五百元以下罚款:(一)擅自公布属于国家所有的档案的;(二)擅自销毁属于国家所有的档案的;(三)涂改、伪造档案的;(四)擅自提供、抄 录、复制属于国家所有的档案的;(五)损毁、分散、丢失属于国家所有 的档案的。
  第四十四条 有下列行为之一的,由档案行政管理部门给予警告, 对单位可以并处一万元以上十万元以下罚款,对个人可以并处五百元以 上一千元以下罚款:(一)擅自转让档案的;(二)擅自出卖档案的;(三)倒 卖档案牟利的;(四)将档案赠送给境外组织或个人的。
  以上行为有违法所得的,没收违法所得,并可依法处置所出卖或者 赠送的档案。
  第四十五条 违反档案管理规定,造成档案损失的,应当照价赔偿 。原档案的价值由档案行政管理部门认定。
  第四十六条 非法携带、运输、邮寄档案或者其复制件出境的,由 海关依照《中华人民共和国海关法》的有关规定予以处罚。
  行政机关依法没收的档案或者其复制件,应当移交档案行政管理部 门,由档案行政管理部门按有关规定处理。
  第四十七条 对违反本条例,以及拒绝、阻碍档案行政管理人员依 法执行职务,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定应予以 治安处罚的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十八条 当事人对档案行政管理部门作出的处罚决定不服的 ,可以自接到行政处罚决定书之日起十五日内,向上一级行政机关申请 行政复议;对复议决定不服的,可以自接到行政复议决定书之日起十五 日内向人民法院起诉。当事人也可以依法直接向人民法院起诉。当事 人逾期不申请复议、不起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机 关可以依法申请人民法院强制执行。
  第七章 附  则
  第四十九条 本条例自1997年7月1日起施行。