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黄南藏族自治州林木管护条例

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黄南藏族自治州林木管护条例

青海省黄南藏族自治州人大常委会


黄南藏族自治州林木管护条例
黄南藏族自治州人大常委会



(1997年4月27日青海省黄南藏族自治州第十一届人民代表大会第二次会议通过 1998年9月25日青海省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)


第一条 为了保护、培育和合理利用森林资源,改善生态环境,根据《中华人民共和国森林法》等有关法律法规,结合自治州实际,制定本条例。
第二条 自治州各级人民政府在林业建设中坚持生态效益为主,兼顾经济效益,实行以“营林为基础,普遍护林,大力造林,采育结合,永续利用”的方针,并对森林资源实行保护性措施。
第三条 州、县人民政府林业行政部门主管本行政区域内的林业工作。乡(镇)人民政府应设管理机构或配备专职(兼职)人员,负责本辖区的林业工作。
第四条 国有林场和有成片林的基层单位及村(居)民委员会、农村集体经济组织,应建立护林组织,配备专职或兼职护林员,实行林木管护责任制。
各级人民政府应当督促国有林场与林区村(居)民委员会、寺院民主管理委员会等开展护林联防工作,划分责任区,签订责任书,定期检查,兑现奖惩。
公路、渠道两旁,水库周围,城镇街道及机关、团体、学校、厂矿、部队营造的林木,由营造单位或个人管护。
第五条 坎布拉国家森林公园的森林,严禁采伐。
州、县属国有林区森林的采伐,按国家有关保护森林资源的规定执行。
第六条 各级人民政府应做好森林火灾的预防工作,建立护林防火组织和毗邻区护林防火联防组织,设置防火设施,制定补救预案,落实防火责任制。
第七条 本州境内森林防火警戒期为当年10月1日至翌年5月31日。防火期内应加强火源管理,禁止林区野外用火。
第八条 机关、团体、部队、学校、企业事业单位均应承担造林绿化任务,实行划片定点、包栽包活、限期绿化的办法。对未完成义务植树任务的单位,由县林业行政主管部门按规定征收绿化费。
凡承担义务植树的城镇居民、农村村民,每人每年均应完成植树3~5棵任务。
第九条 各级人民政府、各国有林场和农村集体经济组织,应鼓励有经营开发能力的集体和个人,以承包、租赁等形式,在宜林荒山荒地植树造林,开展以林为主的多种经营。
依法在国有和集体所有的宜林荒山荒地上植树造林的,林地所有权不变;林地使用权和营造的林木归造林者所有,可以继承、转让、承包、租赁和拍卖。继承、转让、承包、租赁和拍卖使用权按有关法律法规的规定执行。
依法取得宜林荒山荒地使用权后连续两年未进行植树造林及与林业有关的设施建设的,经县级以上林业行政主管部门审核,报同级人民政府批准,收回土地使用权。并由同级人民政府林业行政主管部门收取绿化延误费。
第十条 未经县级以上林业行政主管部门批准,任何单位和个人不得进入林区收购木材和从事林副业生产。
经县级以上林业行政主管部门批准,国有林场可根据林木生产情况,有计划地安排林区群众开展林副业生产及砍柴活动,为林区群众的生产生活提供便利。
第十一条 自治州人民政府严格控制森林采伐量。必须进行抚育更新的,其年采伐量按省林业行政主管部门下达的限额执行。
采伐林木必须申请采伐许可证,按许可证的规定进行采伐。农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。
采伐许可证的审批权限按《中华人民共和国森林法》第三十二条的规定办理。
第十二条 禁止毁林开垦、采金、采石、挖沙、取土及其他毁林行为。
禁止任何单位和个人进入封山育林区、更新造林区和幼林区开垦、放牧、砍柴、挖药材。
第十三条 任何单位和个人不得干涉国有林场进行抚育间伐、更新、造林、苗圃建设等正常生产经营活动。
牧区群众承包草场内属国家所有的小片和零星林木,由县人民政府林业行政主管部门与村(牧)委会或牧户签订林木承包管护责任书。
农区集体经济组织营造的林木,由集体经济组织与管护单位或个人签订林木承包管护责任书。
第十四条 从国有林场运出木材,必须持有该场的检尺单、发票、出境证和县级以上人民政府林业行政主管部门核发的检疫证和运输证。
运输集体或个人木材,须经乡(镇)人民政府同意,报县级以上林业行政主管部门审核签发运输证和检疫证。
第十五条 林业行政主管部门及林场管理人员滥用职权超限额超面积采伐,乱批清林或以清林为名盗伐、滥伐林木的,除依法追究当事人责任外,同时追究批准人的责任。
林业检查站工作人员及林场护林员监守自盗,变相盗伐林木或倒卖国有林木的按盗伐林木论处。
第十六条 国家工作人员和护林员,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿、纵容、包庇他人破坏林木的,视其情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十七条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上林业行政主管部门或其委托的机构予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)在封山育林区、更新造林区和幼林区开垦、采金、采石、挖沙、取土、放牧、砍柴、挖药材及其他毁林行为的,责令停止违法行为,处以毁坏林木价值1~5倍的罚款;毁坏林木的,依法赔偿损失,补种毁坏株数1~3倍的林木。
(二)无证、货证不符或超过有效证件规定的数量、品种、规格及起止地点运输木材,没收无证或超证运输的木材,并对货主处以木材价款40%的罚款,对承运者处以木材价款10%罚款;
(三)滥伐森林或其他林木5立方米下,幼树100株以下,除责令补种滥伐株数5倍的树木外,并处以滥伐林木价值2~5倍的罚款;
(四)盗伐森林或其他林木1立方米以下,幼数50株以下者,除责令补种盗伐株数的10倍树木外,没收盗伐的林木或者变卖所得,并处盗伐林木价值3~10倍的罚款;
(五)盗伐、滥伐森林或林木的单位和个人拒不补种或者补种不符合国家有关规定的,由林业主管部门代为补种,所需费用由违法者支付;
(六)盗伐、滥伐坎布拉、麦秀林区林木的,加倍处罚。
第十八条 拒不接受或阻碍国家工作人员和护林人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处理;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 本条例的具体应用问题,由自治州人民政府负责解释。
第二十条 本条例自1999年1月1日起施行。



1998年9月25日

卫生部疾控司关于下发2005年疾病预防控制和爱国卫生工作要点的通知

卫生部


卫疾控综合便函[2005]1号

卫生部疾控司关于下发2005年疾病预防控制和爱国卫生工作要点的通知

各省、自治区、直辖市卫生厅局及新疆生产建设兵团卫生局疾病控制处、血防处(办)、地病处(办)、艾滋病办、爱卫办:
现将2005年疾病预防控制和爱国卫生工作要点下发给你们,请结合本省疾病预防控制和爱国卫生工作的实际,参照执行。

附件:2005年疾病预防控制和爱国卫生工作要点


二○○五年一月四日





附件:

2005年疾病预防控制和爱国卫生工作要点

1、贯彻落实《关于疾病预防控制体系建设的若干规定》,组织《疾病预防控制机构管理工作规范》修订工作,着手制定省、地、县疾病预防控制机构考核标准。基本完成全国疾病预防控制机构基础设施建设工作,落实国家财政和国外贷款疾病预防控制中心装备项目。
2、完成对10000名县级以上疾病预防控制人员现场流行病学培训。完成实验室管理培训教材和检验技术培训大纲的编写,启动实验室人员系统培训工作。继续开展省、地两级疾病预防控制管理干部的科学管理培训。
3、贯彻落实《传染病防治法》,加强疫情监测,普及防病知识,落实防控措施,强化督导检查。加强传染病疫情信息管理工作,网络直报覆盖全部县级以上医院和多数乡镇卫生院,组织开展传染病疫情网络直报和全国不明原因肺炎病例监测报告工作的督导检查,提高报告质量和疫情信息分析利用水平。
4、加强对鼠疫、霍乱、传染性非典型肺炎、人感染高致病性禽流感等重点传染病的监控,提高疫情应急处置能力。开展重点区域(省份)鼠疫联防,预防控制人间鼠疫疫情发生和蔓延。加强不明原因肺炎病例监测报告,建立全国流感实验室监测网络及质量控制系统,建立和完善卫生与农业部门之间流感(禽流感)信息通报机制,组织落实《全国流感大流行准备及应急预案》。
5、全面落实艾滋病防治“四免一关怀”政策。2005年底前,所有县均具备HIV初筛检测能力,所有县级以上医院都能提供免费咨询服务。完成对羁押、收教人员和非法采供血人员等重点人群的HIV筛查。建立健全抗艾滋病病毒治疗和免费抗病毒治疗药物发放管理体系。加强综合防治示范区工作。在全国全面开展VCT工作。完成组建各级疾控中心高危人群干预工作队并加强培训和现场指导。逐步扩大美沙酮维持治疗试点。
6、对传染病疫情网络报告的结核病病人及其密切接触者进行追踪调查。6月底前完成中心乡镇卫生院建立查痰点,加强结核病防治及实验室人员的技术培训。开展TB/HIV、MDR等试点工作。对HIV感染者进行结核病筛查。在部分地区开展涂阴病人免费治疗。以省为单位,病人发现率达到70%,治愈率达到85%以上,DOTS覆盖率要达到100%。
7、落实《血吸虫病综合治理重点项目规划纲要》,制订和下发部门血防专项规划(项目)。在开展人畜查病、治病、查螺、灭螺的同时,推广“以机代牛”、“牲畜圈养”、改建卫生厕所和建沼气池等措施,实行标本兼治,发挥综合治理项目的规模效益和综合效益。制订晚期血吸虫病患者医疗救助工作技术方案和管理办法、血防健康教育工作指导意见、血防工作督导评估实施方案,抓紧制订《血吸虫病防治条例》。进一步规范对急性血吸虫病疫情报告的管理,实现急性血吸虫病疫情网络直报。尚未控制流行的县(市、区)约30%的行政村达到疫情控制标准。中小学生和家庭主妇血防知识知晓率分别达到80%和70%以上。
8、加强对工作薄弱地区计划免疫工作的督导和检查,阻止计划免疫工作滑坡趋势。做好《预防接种条例》的颁布实施准备工作,修订《计划免疫技术管理规程》,建立以家庭为单位的儿童免疫信息个案库。维持无脊髓灰质炎状态,预防脊灰疫苗衍生株病毒和输入脊髓灰质炎野病毒的发生和流行。研究进一步控制麻疹的对策和措施。在重点地区,逐步将乙脑、流脑等疫苗纳入儿童免疫规划。制定乙肝防治规划,加强新生儿乙肝免疫工作,提高首针免疫及时率,在重点人群中推广乙肝疫苗免疫,落实血液管理和安全注射等防范乙肝医源性传播的措施。
9、加强其他传染病和寄生虫病监测,落实重点防控措施,预防和控制疫情暴发流行。在麻风流行较重的省份及东部地区流动人口中开展麻风线索调查,对已治愈患者及其家属进行随访。制定重点地区狂犬病防治方案,与公安、农业等部门联合组织对重点地区的督导检查。落实高发和重点省份流行性出血热防治措施。开展重点地区疟疾流行病学调查,开展疟疾联防联控和流动人口疟疾防治管理试点以及重点寄生虫病干预试点,探索重点寄生虫病健康教育干预模式。
10、制订《全国重点地方病防治规划(2004-2010年)》的行动计划,做好地方病重点地区病情调查、防治和健康教育工作,开展第五次全国碘缺乏病监测和水源性高碘地区调查,消除碘缺乏病未达标省要争取基本达标。完成全国地方性砷中毒病区分布情况调查工作,加大地方性氟中毒和砷中毒防治力度,开展燃煤污染型氟砷中毒地区改炉改灶工作、水砷中毒科研工作。支持大骨节病、克山病重点地区的病情监测和防治工作。
11、起草《营养改善条例》,制订非传染性疾病防治规划和国家膳食、体力活动指导原则以及适合不同地区及人群的相关行动指南。实施百万高血压病人规范治疗项目。扩大糖尿病医院社区一体化管理模式试点。加强肿瘤早诊断早治疗示范基地建设。研究淮河流域等部分地区肿瘤高发问题。开展儿童青少年、老年、口腔疾病流行情况、影响因素、服务需求和发展趋势等研究。起草意外伤害国家报告。建立精神卫生服务网络,加强重点人群健康教育和精神疾患的防治,落实精神卫生培训和癫痫干预项目。
12、推进农村卫生环境的改善,对农村初级改水进行定期水质监测并采取饮水消毒等干预措施。增加无害化卫生厕所普及率,制定血防地区农村改厕技术标准和管理办法。重点检查农村改水改厕工程合格率、农村安全卫生饮水合格率和粪便无害化处理率。
13、组织修订《国家卫生城市标准》及其考核鉴定办法,完善考评机制。继续采取明查与暗访相结合的方式,对申报城市(区、镇)进行调研、指导和考核,对已命名的城市(区、镇)进行抽查复核,体现不搞终身制的原则,并对其他城市爱国卫生工作开展督查。加强对创建国家卫生城市(区、镇)活动的宣传,稳步推动建设健康城市试点工作。进一步加强病媒生物防制工作,研究和制订有关防制标准及其服务行业规范。
14、强化对国家财政疾病预防控制专项资金的管理,督促落实。做好国际合作项目,充分发挥效益。

试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起

杨姝毅


一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元,期限是三个月,双方还约定了利息,但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有:
1、双方签订的一份借款协议,协议约定:被告向原告借款3万元,借款期限3个月,每月结付一次利息;
2、两张买房收据和房子的钥匙,是王玲玲交给曾建国作抵押的保证;
3、被告发给原告的一份短信,内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单,实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1,由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据,也不是收据,不能证明王玲玲已经收了3万元;
对证据2,根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定,房屋作为不动产,抵押应当订立书面合同,并且要经过有关部门登记才能生效。因此,原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3,短信作为证据在我国还是首次,法庭经过讨论决定同意短信作证,但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说,在证据1和2明确被排除的情况下,证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机,而且是否以其名字登记,只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定,只有本人持身份证才能打印话费单,才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料,于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案,被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中,正当原告为证据不足而不安时,移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官,上面醒目地印着被告的名字。审理至此,法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日,永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书,判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用,如果可以,其证明力又是如何呢?
三、法理论证
(一)短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用,也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是,短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种,主要的有两种:
1.认为电子证据是视听资料,理由是:电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映;都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知;易删改;易复制。另外,1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类,这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2.主张电子证据属于书证,根据是:电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想;我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问,数据电文可以成为证据是学者们一致的观点,但对电子证据的归属存在不同看法。当前,许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据,笔者赞同这种观点。笔者认为,以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下,虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方,但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定,导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊,认识不一。笔者认为,不妨大胆突破现有证据的表现形式,承认电子证据为独立的证据种类,从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为,电子证据同七种传统的证据形式相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同,而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为,电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持,不同于一般的传统证据,说其只是外在形式不同是片面的;而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的,也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定,“数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法,但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式,具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中,法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式,或许是为了规避法律的尴尬,但无论如何,现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代,法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据,法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权,本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
(二)短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题,很多论著都将证据能力等同于证据的可采性(admissibility),笔者认为,证据的可采性是英美法系证据理论中的概念,它是和证据的相关性(relevance)紧密相连的,具有相关性的证据才可能被采信。因此,在证据制度下,相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件:(1)必须指向案件争议的重要事实;(2)必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则,但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据(conduct on other occasions )。由此可见,英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡,只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此,笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格,是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述,短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况,不能单纯从理论上进行分析论证,只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断;而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ,即相关性、可靠性和正当性(relevance, reliability and rightness)。以美国为例,由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权,因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现,也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战,如在United States v. DeGeorgia 中,哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞,但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤,因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题,诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点,那么如何确定短信的证据能力呢?
参考国际上的一些做法,往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出,储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能,但并不足以表明该证据是不可信的;计算机日志被篡改只是一种可能性,只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank,主审法官有一个著名的论断:电子记录即便不完整,也只影响证明力,不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面,联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外,还规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性(admissibility):(a)仅仅以它是一项数据电文为由;或(b)如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据,以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定,它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问,直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定,输出数据形式的电子记录,如果已经明显地经常地发挥作用,并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录,那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法,就其实质,是以环境证据对直接证据进行替代,是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上,英美法系既注重对书证原件的运用,将其作为第一手证据材料,同时又注重书证复制件的可采性价值,并规定在一些特定情形下或具有正当理由时,书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定,书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见,我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨,为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定,笔者认为,短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上,实务中也已经这样操作了,本案便是一个例子。从本案来看,审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效,并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定,那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例,如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ,在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信,从而赢得诉讼的胜利。总而言之,短信不论是现在还是在将来,都有资格进入诉讼流程。
(三)短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低,按照传统的证据理论,原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造,所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据,并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性,即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人,即短信发送人、短信服务提供商(SP)和短信接收人(多为受害人)。短信发送人将编辑好的短信发送出去,通过SP的短信平台,将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机,当接收人打开短信,电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中,当数据流被SP的平台接收时,平台会以电子数据的形式将其信息储存,短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定;以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释,当事人很难获取原始的证据,因为按照现有的证据学理论判断,短信接收人所能看到的都是“原件”的副本,这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述,短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人,只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵,短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料,那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前,许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性,如,加拿大《统一电子证据法》第5条规定,没有相反的证据,可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定,“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为,既然认定短信具有真实性,在关联性和合法性的前提下,就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察,法官虽然决定采信短信,但是对其证明力也提出了要求,即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中,法官也提出了同样的要求,但被告辩称短信不是自己所发,法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”,本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么,移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息?从本案的情况来看,移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用,但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时,移动公司却拒绝提供证据,因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中,要确定短信的证明力,或多或少都要和电信服务提供商接触,因此,如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查;应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势,对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者,也从中获利,按照古老的法理,它负有善意监管的责任” 因此,在特定(法定)情况下,SP应该负担相应的诉讼义务,这也是一种社会义务。同时,对SP履行义务的范围应当做严格的界定,SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上,例如,手机号码,若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名,身份证号码等其他身份信息——不可避免,要涉及到隐私权保护的问题:是否应当受到保护,是绝对保护还是相对保护?这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突,笔者认为,应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义,只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时,不妨试试限制性保护,这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合,因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定,电信市场采用准入许可制,只有SP依法掌握着必需的技术手段,所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料;同时,SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务,以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务,其相应的责任负担也必须保障。笔者认为,作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式,即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任,除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外,SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息,那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任,情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示,从而才能让双方当事人各自表明主张,同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍;并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程,因此按照传统的民事诉讼程序规则,短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求:(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此,对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来,笔者以为,短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可,只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前,由于没有相关的法律规定,人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 :今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性,有关专家指出,公证机构只对短信证据的存在情况进行公证,对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查,对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段,但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证(Cyber Notary Authority, CNA)” 的概念,这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术,公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关,以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为,如果这种技术具有乐观的前景,那么它也不失是一种保全短信证据的好方法,同时还能提高短信证据的证明力。