上海博达数据通信有限公司诉孙巍等侵犯计算机软件商业秘密纠纷案

唐青林


一、案件来源
上海市浦东新区人民法院（1998）浦知初字第12号、上海市第一中级人民法院（2001）沪一中知终字第3号判决书。

二、案件要旨
当企业员工研究、开发的商业秘密符合：为履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；离职、退职、退休后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发；或主要是利用企业的物质技术条件所完成的三种情形之一的，可认定该商业秘密属于员工的职务技术成果，该商业秘密归企业所有。

三、基本案情
博达X.25智能通信网卡是原告博达公司开发的系列产品，该网卡与博达X．25PRO卡于1994年通过检验中心入网检测。被告孙某原是博达公司工作人员，1996年6月27日、1997年3月20日，博达公司与孙某先后签订两份开发项目立项书，由孙某依次开发博达Frame Relay(帧中继)网卡产品、博达X．25Ⅱ型卡在DOS下的驱动程序，这两份立项书都约定与该项目有关的一切技术权益归博达公司所有，孙某应对开发过程中所涉及的有关博达X．25Ⅱ型卡源程序、技术秘密、资料以及相关技术承担保密义务。为开发上述项目，博达公司提供给孙某摩托罗拉库程序、博达公司开发的MAIN程序、博达X．25智能通信网卡等技术资料。
1997年7月31日，博达公司开出退工通知单，准许孙某辞职。后孙某跳槽到被告深谊公司处，参与了深谊公司X．25通信网卡的开发、研制工作。博达公司X．25智能通信网卡和深谊公司X．25通信网卡都给各自带来利益。
后博达公司以孙某、深谊公司侵犯其商业秘密为由，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。
在诉讼过程中，法院委托上海计算机软件技术开发中心（以下简称“软件中心”）对博达公司和深谊公司X.25网卡源程序进行比较鉴定，结论为：博达X.25网卡源程序共128个文件，深谊公司X.25网卡源程序共125个文件，这125个文件在博达公司128个文件中都能找到同名文件，其中101个文件内容相同，其它24个文件内容有少量差别。上述125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，二者合计113个文件。剩余12个文件中，有5个文件双方完全相同，另外7个文件内容大部分相同。

四、法院审理
浦东新区法院审理后认为，博达X．25智能通信网卡源程序与深谊公司X．25通信网卡相互对应的125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，故这113个文件不符合商业秘密不为公众所知悉这一特征，不构成商业秘密。除上述113个文件以外，另外12个文件是博达公司自行开发的，属于非公知技术，它们具有实用性和经济价值，又经博达公司采取了通过与孙某签订保密条款等措施，因此符合商业秘密的构成要件，应受法律保护。上述12个构成商业秘密的源程序文件与深谊公司X．25通信网卡相对应的文件相比，有5个文件完全相同，另外7个文件内容大部分相同，故两者在本质上相同。孙某曾在博达公司处从事网卡的开发工作，其后跳槽到深谊公司处，参与相同的X．25通信网卡的开发、研制工作，故可认定孙某对博达公司的商业秘密具有接触条件，又由于孙某和深谊公司都无法对其产品中与构成博达公司商业秘密的12个文件中的5个文件完全相同、7个文件大部分相同的事实作出合理、科学的解释，故可以推定孙某违反约定向深谊公司披露了博达公司的商业秘密；深谊公司应当知道孙某的上述行为，但仍使用经孙某披露的属于博达公司的商业秘密。孙某与深谊公司共同构成对博达公司商业秘密的侵犯。据此，法院判决：被告孙某、深谊公司停止生产、销售涉及博达公司博达X．25智能通信网卡EDX子目录下12个文件的侵权产品；二被告应于判决生效后一个月内在《计算机世界》等报刊上刊登启示，就各自不正当竞争行为向博达公司赔礼道歉；并于判决生效后十日内共同赔偿博达公司经济损失10万元。
判决后，当事人均不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
博达公司的上诉理由是：原审法院认定博达X.25智能通信网卡源程序与深谊公司X.25通信网卡相互对应的125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，这113个文件不符合商业秘密不为公众所知悉的特征，不构成商业秘密。但是，孙某和深谊公司不能有效证明其购买这40个文件的相关事实，也无法证明在本案侵权行为发生时（1997年），其就已从互联网上下载了73个文件；还应判令二被上诉人立即销毁已经生产的侵权产品；原审法院判决孙某和深谊公司赔偿10万元，金额明显过少。
孙某、深谊公司的上诉理由主要为：博达公司拿不出购买的摩托罗拉库程序的正版软盘和使用授权书，故其是使用侵权软件来开发网卡的，其产品本身是侵权产品，毫无权利可言；博达公司未要求员工离职时归还博达X.25网卡源程序软盘，即包括孙某在内的离职员工都合法地带走这种软盘。因此，博达公司的源程序早已流传在外，不能构成技术秘密等。为此，请求本院撤销原审判决。
二审中，上海市一中院查明：博达公司于1994年11月14日与上海鸿天电子技术公司签订了一份购销合同，向后者订购摩托罗拉68302开发系统及相关软件。后博达公司以此为开发平台研制了博达X.25智能通信网卡系列产品。
本案的二审中当事人争议的焦点有三：
一、博达公司的X.25智能通信网卡源程序是否是博达公司的商业秘密。从软件中心的鉴定报告来看，博达公司主张商业秘密的网卡源程序共有128个文件，在深谊公司的硬盘中找到同名文件125个，因此，首先可以确定本案争议的网卡源程序共125个文件。在这125个文件中，博达公司有113个文件来自摩托罗拉库程序文件。虽然博达公司在开发其X.25网卡时对部分摩托罗拉库程序文件作了修改，但是这些修改都是少量的，非实质性的，不足以使博达公司产生新的权利。再者，博达公司也未能证明这113个文件原先是摩托罗拉公司的商业秘密，博达公司通过合法受让后转而成为其商业秘密。因此，博达公司不具备主张这113个文件为其商业秘密的主体资格，原审法院将这113个文件排除在博达公司主张的商业秘密范围之外并无不当。博达公司上诉认为孙某和深谊公司无法证明其从境外购置40个文件的事实以及在侵权行为发生时就已从互联网下载了73个文件，鉴于这40个和73个文件构成了前述博达公司不能主张权利的113个文件，故二审中对博达公司的这一上诉理由无需审理。在扣除了这113个文件后，博达公司剩余的12个文件符合商业秘密的构成要件，应认定为博达公司的商业秘密。
二、博达公司未要求员工离职时归还博达X.25网卡源程序软盘是否造成商业秘密的泄露。本案中的商业秘密是计算机软件源程序信息，信息的载体是软盘。故博达公司应当要求员工离职时将载有这些信息的软盘交回，否则一旦软盘流入对公司不负有保密义务的第三人手中，将会造成商业秘密的泄露，但博达公司没有这样做，应该说管理制度上存在着疏漏。但就孙某而言，其曾是博达公司的员工，接触公司的商业秘密，也与公司订有保密协议。因而，虽然博达公司在其离职时没有要求归还软盘，但其在离职后仍应信守与博达公司的保密协议，不得擅自披露、使用博达公司的商业秘密。然而根据鉴定报告显示，与构成博达公司商业秘密的12个源程序文件对应的深谊公司的12个文件中，有5个文件双方完全相同，另外7个文件内容大部分相同，足以认定孙某违反了与博达公司保密协议的约定，向深谊公司披露了博达公司的商业秘密。深谊公司的法定代表人与孙某是直系亲属关系，孙某又实际参与了与博达公司有竞争关系的深谊X.25网卡的开发、研制工作，故深谊公司应当知道孙某的上述行为，却仍使用由孙某披露的博达公司的商业秘密，因此深谊公司与孙某共同构成对博达公司商业秘密的侵害。
三、关于博达公司是否使用侵权软件开发其网卡，以及原审判决孙某、深谊公司共同赔偿博达公司人民币10万元是否适当。经查，博达公司为研制其X.25网卡曾于1994年11月向上海鸿天电子技术公司购买摩托罗拉开发系统及相关软件。为此，博达公司提供了购销合同、增值税专用发票，上海鸿天电子技术公司亦出具证明予以佐证。博达公司称由于时隔较长，购买的摩托罗拉库程序的原版软盘和使用授权书已损坏、灭失并非违背常理，故孙某和深谊公司仅以博达公司拿不出原版软盘和使用授权书便否定博达公司使用摩托罗拉库程序文件的合法性依据不足，不予采纳。至于经济赔偿问题，原审法院是在根据博达公司的诉讼请求的基础上，综合考虑侵权行为的主观恶意程度、侵权行为的时间、上诉人维护权益所支付的合理费用等因素，酌情确定损失赔偿数额，故该赔偿数额也并无不当之处。另博达公司在原审法院起诉时并未要求判令孙某和深谊公司销毁已经生产的侵权产品，故原审判决中没有涉及此项并不是原审法院的漏判。
综上所述，上海市一中院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，博达公司曾通过与孙某签订开发项目立项书的形式，与孙某约定研究、开发的相关技术权益均归博达公司所有，且孙某还应对开发过程中所涉及的有关技术秘密、资料等承担保密义务。那么，是否企业的商业秘密是由员工研制、开发的，企业就必须与员工先签订合同以明确权利归属，在哪些情况下，商业秘密归企业而非由其开发人员所有呢？
根据《合同法》第三百二十六条：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。……职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”可知企业员工在履行其职务行为中所取得的职务技术成果（包括商业秘密）也应当属企业所有。因而，区分商业秘密是归企业还是归其开发人员所有，主要是看该信息是否可归于职务技术成果。根据《促进科技成果转化法》、《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》等的规定，可知职务技术成果一般可分为以下几种情形：
（一）、履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务。即按照员工在本单位的工作岗位、职务要求所需完成的研究、开发任务；以及员工接受企业所交给的完成某项科研任务所形成的技术成果。
（二）、离职、退职、退休后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发，但法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。即企业员工在离职、退职、退休一年内或与企业约定的期限内，继续从事原单位的科学研究和技术开发任务，或者为继续履行原岗位的职责所完成的技术成果也应属于企业所有。
（三）、主要是利用企业的物质技术条件所完成的技术成果。即使该员工所处的岗位职责或企业未交付其有关科研开发的任务，但该员工在技术成果的研究、开发过程中，全部或大部分利用了企业的资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响，或者该技术成果实质性内容是在企业或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成，则该技术成果也应为职务成果。
综上，当商业秘密信息符合上述条件之一，属于是由企业员工的职务行为所研究、开发出来的职务技术成果时，除非企业与该员工另有约定，则该商业秘密理应归企业所有。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

人力资源和社会保障部　财政部　国务院国有资产监督管理委员会


关于妥善解决关闭破产国有企业退休人员等医疗保障有关问题的通知

人社部发〔2009〕52号


各省、自治区、直辖市人力资源社会保障（劳动保障）厅（局）、财政厅（局）、国资委、监察厅（局），新疆生产建设兵团劳动保障局、财务局、国资委、监察局，安徽、福建、贵州省经贸委（经委）：
　　党中央、国务院高度重视关闭破产企业退休人员医疗保障问题，地方各级党委政府积极采取各种措施，做了大量工作，取得了积极的成效。为贯彻《中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》（中发〔2009〕6号）精神、落实《国务院关于印发医药卫生体制改革近期重点实施方案（2009—2011年）的通知》（国发〔2009〕12号）要求，在妥善解决地方政策性关闭破产国有企业退休人员参保问题的基础上，彻底解决其他关闭破产企业退休人员参保等问题，经国务院同意，现就有关问题通知如下：
　　一、各地要认真按照中发〔2009〕6号和国发〔2009〕12号文件要求，采取切实有效措施，于2009年年底前将未参保的关闭破产国有企业退休人员纳入当地城镇职工基本医疗保险。同时，统筹解决包括关闭破产集体企业退休人员和困难企业职工等在内的其他各类城镇人员医疗保障问题，切实保障他们的基本医疗需求。
　　二、各地要通过多渠道筹资的办法，妥善解决关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险所需资金。在企业实施关闭破产时，要按照《企业破产法》相关规定，通过企业破产财产偿付退休人员参保所需费用。企业破产财产不足偿付的，可以通过未列入破产财产的土地出让所得、财政补助、医疗保险基金结余调剂等多渠道筹资解决。省级政府对困难市、县应给予帮助和支持。地方各级政府安排用于帮助解决关闭破产企业退休人员参保的补助资金，可分年到位。对地方依法破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险，中央财政按照“奖补结合”原则给予一次性补助。今后，各地要严格执行《企业破产法》等法律法规，妥善解决关闭破产企业退休人员参保所需资金，中央财政不再给予补助。
　　三、各地要认真落实《国务院办公厅转发国家经贸委等部门关于解决国有困难企业和关闭破产企业职工基本生活问题若干意见的通知》（国办发〔2003〕2号），将中央和中央下放地方政策性关闭破产国有企业退休人员及其参保所筹集资金纳入属地城镇职工基本医疗保险体系统一管理，不得单独管理、封闭运行。退休人员基本医疗待遇与原所属企业（或企业集团）脱钩，统筹地区应按规定确保退休人员享受当地城镇职工基本医疗保险的相关待遇。中央财政在按国办发〔2003〕2号文件规定安排补助的基础上，对中央和中央下放地方政策性关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险，给予一次性补助。
　　四、各地要制定具体的实施办法，切实将目前尚未参保的、关闭破产集体企业等其他各类关闭破产企业退休人员和困难企业职工纳入城镇职工基本医疗保险。中央财政对此项工作做得好的地区，通过以奖代补的方式给予一次性补助。对确有困难、难以参加城镇职工基本医疗保险的，经省级人民政府批准纳入城镇居民基本医疗保险，中央财政按照城镇居民基本医疗保险有关规定给予补助。省级人民政府要明确参加城镇居民基本医疗保险企业的具体标准和审批程序，省级人力资源社会保障等部门要认真按照规定严格组织实施，防止有缴费能力的企业逃避参加城镇职工基本医疗保险的缴费责任，损害退休人员和职工权益。到2010年年底前，基本解决所有关闭破产企业退休人员和困难企业职工的参保问题。
　　五、各地要加快城镇职工基本医疗保险和城镇居民基本医疗保险的扩面进度，确保实现到2011年年底城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险参保率均达到90%以上的目标。要继续贯彻落实《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发〔1998〕44号）及其他相关文件精神，大力推进解决城镇非公有制经济组织从业人员、灵活就业人员、就业困难人员参保问题，将本行政区域内各类机关事业单位和企业单位及其职工全部纳入属地城镇职工基本医疗保险。同时，要按照《人力资源社会保障部、财政部关于全面开展城镇居民基本医疗保险工作的通知》（人社部发〔2009〕35号）要求，全面推开城镇居民基本医疗保险制度，切实将城镇非就业居民纳入城镇居民基本医疗保险。中央财政将根据各地实际参保率，与各类关闭破产企业退休人员和困难企业职工参保情况一并进行考核，通过以奖代补给予补助。
　　六、各地要认真履行职责，切实抓好贯彻落实。各省、自治区、直辖市人民政府要切实承担责任，进一步明确政策，制定周密详尽、切实可行的工作方案，切实加大对统筹地区的工作指导力度，确保专款专用和工作目标的实现。为强化工作责任，明确工作要求，人力资源社会保障部、财政部、国务院国资委、监察部将与各省、自治区、直辖市人民政府签订工作目标协议书。各统筹地区人民政府要精心组织，制定具体实施计划，确保按期完成工作任务。地方各级政府要积极调整支出结构，努力通过多渠道方式筹措所需资金，确保资金到位。到2011年年底，东、中、西部省份解决关闭破产国有企业退休人员参保问题地方政府所需筹集资金到位率要分别达到50%、40%和30%。地方各级政府在分配上级和本级财政补助资金时，要对关闭破产企业退休人员和困难企业职工参保任务重、财力困难的地区给予倾斜。各省、自治区、直辖市人民政府要发挥监督和协调作用，督促落实各项政策。中央有关部门将对各地落实本通知的情况适时进行督查。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　人力资源和社会保障部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　财 　政　 部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院国有资产监督管理委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　监 　察 　部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年五月二十七日