“执法如水”理念下的被害人正义：刑事被害人国家补偿制度之本土建构

蔡鸿铭

论文提要：
在犯罪学作为一门学科出现以前，古典刑法主要规定的是刑罚，即死刑、自由刑、财产刑。古典刑法认为惩罚了犯罪人社会就公正，就恢复正义了。但国家把解决犯罪的权力垄断以后，实际上把被害人的权利给忽视了。从社会效果的角度考虑，解决犯罪问题，既要解决好对犯罪人课以刑罚、教育犯罪人的问题，又要解决好被害人的权利保护问题即实现对被害人的正义问题。刑事司法中要做到刚柔并济：对犯罪的打击“执法如山”，决不手软；对被害人权益的保障“执法如水”，彰显司法的人文关怀。
我国现行法律对刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人权利保障的重视程度已经大为提升，相比之下，对被害人权利保障日显不足。被害人被犯罪侵犯的合法权益得不到全面、真正、有效的保护，尤其是对因遭受犯罪侵害而由于种种原因不能从加害方得到损害赔偿，由于国家补偿制度缺失，导致被害人生存或正常生活出现危机，成为影响社会稳定的因素。因此，刑事被害人国家补偿制度是化解社会矛盾、缓和社会冲突、构建和谐社会的有效方法之一。
刑事被害人国家补偿制度对被害人而言是一种恢复性的刑事保护制度，对充分保护被害人的权益具有重要意义；其对于实现刑事法律价值，促进社会公平与正义，提高惩治和预防犯罪效能，亦具有积极的意义。刑事被害人国家补偿制度是“执法如水”理念在刑事司法活动中的体现，也是构建社会主义和谐社会的必然要求。本文在借鉴国外立法和司法的基础上，结合我国的具体国情，提出如何在我国构建刑事被害人国家补偿制度。
全文共7821字。
以下正文：

如果强盗不能捕到，被劫者应于神前发誓，指明其所有失物，则盗窃发生地点或其周围之公社及长老，应赔偿其所失之物。
倘生命被害时，公社与长老应赔偿其亲族银一名那。
——《汉莫拉比法典》

刑事被害人国家补偿制度，又称犯罪被害人补偿制度，是指刑事被害人或其家属，对因遭受犯罪侵害而造成的损失，如果不能从犯罪侵害人处或其他途径得到赔偿时，有权请求国家予以补偿，并由国家以发放补偿基金的方式给予赔偿的法律制度。
刑事被害人如果不能从犯罪人处获得经济赔偿时，其面对公平与正义的法律和严酷而悲哀的现实，会对刑事司法失去信赖，“有损害就有赔偿”的法彦在此显得黯然失色。此时，国家就应当有义务在经济上帮助被害人，使被害人因遭受犯罪而受到损害的身心得以慰藉。迄今为止，世界上已有几十个国家建立了刑事被害人国家补偿制度。这一制度对于实现刑事法律的价值，促进社会公平与正义，提高惩治和预防犯罪效能，完善刑事司法制度以及实现构建和谐社会的远大目标，都具有非常重大的意义。因此，鉴于我国所拥有的庞大被害人群体及其从犯罪人和其他渠道获得赔偿极不充分的实际，从防止其在应享受的公平正义得不到实现而有可能对社会秩序构成潜在威胁的需要出发，我国急需建立刑事被害人国家补偿制度。
一、问题的提出
根据联合国的统计测算，在20世纪和21世纪之交，全球犯罪率已达每10万人3000起。而在发达国家中，欧盟国家为每10万人6500起，北美洲国家为每10万人6100起。 我国犯罪的总数和犯罪率自1980年以来一直呈大幅度上升趋势，2006年才有所稳定。2005年，全国公安机关共立案近465万起，比上一年下降一成以上。 2006年上半年，全国公安机关共立刑事案件211.5万起，同比又减少近一成。 巨大的犯罪数量背后是巨大的被害人群体，与该群体切身利益最为相关的权利有两项：一是使犯罪人受到相应的惩罚；二是使他们因犯罪而遭受的损失得到补偿。第一项权利已经由国家通过公诉机关来追诉，而第二项权利多由被害人自己去争取。但是，在很多情况下，他们的这一权利难以实现，或者因为犯罪人没有抓到 ，或者因为犯罪人没有相应的赔偿能力。在这样一种法律和社会背景之下，一些国家制定了国家对刑事被害人予以补偿的制度。这一制度在部分国家实施之后，由于其符合法律所秉持的匡扶正义的本性，很快为许多国家所采用。目前，大多数国家以及我国的部分特殊法律区域，如香港和台湾，都制定了对刑事被害人的国家补偿制度的情况下，我国对这个问题就不能再回避了。
从刑事司法实践来看，被害人因犯罪遭受的损失，获得赔偿或补偿的途径主要有两个：一是通过刑事附带民事诉讼，由犯罪人进行赔偿；二是通过政府协调，由政府或有关单位进行补偿。通过刑事附带民事诉讼，当犯罪人无力赔偿时，被害人的合法权益就会落空。由政府或有关单位进行补偿，由于目前不为法律调整，缺乏规范性。因此，为充分实现对被害人的正义和维护社会稳定、构建和谐社会，必须尽快将国家对刑事被害人的补偿法律化、制度化。
二、刑事被害人国家补偿制度的产生和发展
刑事被害人国家补偿制度最早起源于3600多年前的《汉莫拉比法典》，《汉莫拉比法典》规定“如果强盗不能捕到，被劫者应于神前发誓，指明其所有失物，则盗窃发生地点或其周围之公社及长老，应赔偿其所失之物。”“倘生命被害时，公社与长老应赔偿其亲族银一名那。”
滥觞于《汉莫拉比法典》的这一制度，在沉睡了几千年后，于20世纪60年代又被重新启用。二战之后，英国女性刑法改革运动家M.弗莱提倡建立犯罪被害人补偿制度。以此为契机，新西兰在1963年建立了刑事损害补偿法庭，成为世界上第一个对被害人进行补偿的国家，并于次年设立了被害人的国家补偿制度（Criminalinjury Compensation）。之后，北美的加拿大（1968年），美国大部分州，其他欧洲国家如奥地利（1972年）、荷兰（1975年）、德国（1976年）、法国（1971年）、爱尔兰、瑞典、芬兰、丹麦、挪威均设立被害人补偿制度。 日本是亚洲第一个建立被害人国家补偿制度的国家，于1980年5月1日制定了《犯罪被害人等给付金支给法》，并于1981年1月1日实施。可见，加强对刑事被害人权益的保障、由国家给予刑事被害人补偿，已成为国际社会的一项共识。
在许多国家立法的基础上，联合国大会于1985年11月29日决议通过《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，以联合国文书的形式集中规定了保障罪行被害者的基本原则。为使不能从加害人或应当负责人那里取得赔偿或不能得到充分赔偿的被害人的损失得到弥补，宣言规定了由国家补偿被害人的原则。 为使符合条件的被害人能够得到补偿，《宣言》提出了设立专门基金的办法。 根据这一原则，补偿被害人，已不单是国家的责任，而是国际社会的一种义务。在这方面，宣言规定的原则，与各国立法相比，已使被害人补偿制度迈上了一个新的台阶。
三、刑事被害人国家补偿制度的理论诠释
国家补偿刑事被害人这样一种制度早在远古时期就产生了，但是在国家实行公诉制度之后就逐渐退出了法律舞台，而到20世纪又复活了。它之所以消失了数千年而到上世纪再度复活，说这一制度无疑具有它内在的合理性。国家补偿制度的理论基础主要有如下四种学说。
（一）国家责任说
国家责任说认为，国家对其国民负有防止犯罪发生的责任。国家垄断了使用暴力镇压犯罪和惩罚犯罪的权力，一般不允许公民携带武器防备犯罪攻击，因此国家应当负责保护公民的人身和财产。如果国家不胜任，疏忽大意或根本就不能防范犯罪，国家又不允许实施私刑，那么当被害人不能从罪犯那里获得赔偿时，国家自然应对其损失给予补偿。
（二）社会保险说
社会保险说认为，国家对刑事被害人的补偿是一种附加的社会保险。各种社会保险的目的都是使人们能够应付威胁其生活稳定或安全的意外事故。犯罪是任何社会无法避免的一种灾祸，因此，犯罪侵害应视为社会保险帮助解决的意外事故之一。被害人是由于某种机会而被害的不幸者，当其不能从其他的渠道获得足够的赔偿的情况下，由国家予以补偿，不致使被害人被迫独自承担犯罪这一意外事故带给他的损失。
（三）社会福利说
社会福利说认为，从社会来看，要通过社会政策来改善和关心每一个社会成员的生活，这是整个社会的一种责任，因此，如果某个社会成员因犯罪之被害而致残、死亡或贫困，无人供养时，社会应给予其适当的救助或援助。依据这种学说，社会应当给予被害人补偿，这是社会增进人民福利的一项重要任务。
（四）公共援助说
公共援助说主张，国家对刑事被害人的补偿是一种对处于不利社会地位者的公共援助，国家负有对处于不利社会地位者进行援助的道义责任。刑事被害人受到犯罪侵害后，由于身体受到损害或财产受到损失，实际上也变成了一种处于不利社会地位者。出于人道考虑，国家也应通过补偿的形式对其予以援助。但是，因为国家对刑事被害人的补偿只是一种道义上的责任，而不是一种法律责任，所以只允许对补偿规定条件和设置限额。
笔者认为，社会保险说有欠妥当。与其将补偿视为国家对被害人的一种附加保险，倒不如设立一“被害保险”的险种，由保险公司负责赔偿被害人的全部损失。而以国家责任说为主兼采社会福利说和公共援助说作为我国建立国家补偿制度的理论基础较为适合。
卢梭在《社会契约论》中指出，公民与国家缔结的“社会契约”所要解决的根本问题是“要寻求一种结合的形式，使它能以全部的力量，来维护和保障每个结合者的人身和财富……” 洛克说：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大和主要目的，是保护他们的财产；在这方面，自然状态有许多缺陷。” 因此，根据“契约”，当国家不能履行义务时，犯罪被害人有权要求国家对他们因遭受犯罪侵害而造成的损失负责。
另外，在古代社会，由于国家的权力尚不发达，缺乏政治力量来维持公正，私人自行寻求赔偿就是唯一的寻求赔偿的方式。法律机构发达之后，国家开始限制私力救济，进而垄断司法。根据权利义务相一致的原则，国家取得惩罚犯罪的权利，也就意味着必须承担起被害人赔偿的责任。 加罗法洛指出“文明社会中的犯罪现象比在野蛮部落和原始人群中更可悲。被害者更强烈地激起我们的同情，因为他们依靠法律保护，习惯对个人差异进行和平调整。总之，我们生活在文明社会中便忽略了对自己的生命和财产的保护，如果在一种不文明的环境下，他们肯定会谨慎从事的。杀人、强奸、抢劫等犯罪形式至今仍然继续存在，是当代文明的耻辱。”
国家对受害人的补偿是国家的一种责任。首先，国家有责任充当实体权利、程序权利的“平衡器”。随着刑事法律国际化的进程以及人类文明的发展，刑事诉讼法也从单纯的追求保护被告人的权利，转向了追求诉讼过程中的被告人、被害人的权利均衡 。其次，国家有责任保护公民的人身和财产安全。国家对被告人处以刑罚，是因为被告人对国家承担的责任。由于国家垄断了使用暴力镇压犯罪和惩罚犯罪的权力，一般不允许公民个人私用刑罚，因此国家就应当负责保护公民的人身和财产，被害人有权要求国家对他们因受到犯罪侵害而造成的损失负责 。最后，一部分罪犯之所以成为罪犯，国家也有一定的责任。正如部分社会学家和犯罪学家主张的那样，“社会制度”（经济制度、政治制度和人与人之间的相互关系等）通过制造无休止的导致贪禁、绝望和暴力产生的竞争、贫穷、歧视、失业和不安而制造了犯罪，因此，社会应当通过政府向犯罪被害人进行补偿，以体现社会公平。
四、刑事被害人国家补偿制度的意义
（一）历史发展的必然
纵观历史，随着社会形态和刑事法律制度的发展，被害人的法律地位在不断演变，经历了一个由高至低、再由低至高的演变过程。大致可以将这一过程划分为四个阶段：作为刑罚执行者的被害人，作为犯罪起诉者的被害人，逐渐被遗忘的被害人，再度引起重视的被害人 。在经历了长达数百年的犯罪人比被害人备受重视和保护之后，人们开始了对被害人在刑事诉讼中的地位予以广泛关注。加强对被害人的保护已成为世界发展的趋势。我国已经加入世界贸易组织，法律制度与世界的接轨也将成为必然，外国的被害人保护立法也会为我国立法提供有益经验。在被害人保护方面，我国有一些尚待解决的问题和需要不断改善的地方，建立国家补偿制度就是当前要务之一。
（二）人权保障的体现
由于在强大的国家公权力面前，任何个体都显得那么渺小、无助，被告人、犯罪嫌疑人曾一度被强大的国家机器碾碎，为防止国家公权的侵害，于是矫枉过正，许多的关注焦点对准了被告人、犯罪嫌疑人，遭受犯罪行为侵害的被害人则处于被遗忘的角落，由于司法的关怀不够，其在遭受犯罪行为侵害后又在追诉犯罪的过程中再次受到伤害，成为司法制度的受害者。因此，人权保障不应该只关注被追诉的被告人和犯罪嫌疑人的人权，同样要关心无辜的被害人的人权，尽最大可能恢复其所受到的伤害更是法律的责任。刑事被害人国家补偿制度应该成为保障被害人人权的制度，是对损害赔偿制度未能起作用的部分进行补充的制度。
（三）有利于社会正义的实现
实现社会秩序的稳定，并非现代法治国家的最终目的。只有实现以社会正义为内容的社会秩序稳定才是现代法治国家的最高目标 。当我们强调建立稳定的社会秩序的时候，切不可忽视实现社会正义这一基本内容。“依法治国，建设社会主义法治国家”已经成为一项治国方略写进我国的宪法中，我们要实现的社会稳定，是在确保每个公民都能够平等地享有国家宪法和法律赋予的权利，当然也应包括在无辜遭受到犯罪侵害而未能从罪犯处或其他途径得到赔偿或补偿的权利。出于社会正义的考虑，减轻被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。同时，由于刑事被害人的合理要求和愿望得到满足，对司法制度产生信任，才会避免引起他们对犯罪及社会的极大不满意及由此产生的报复情绪，从而有利于通过保持社会秩序的安定来最终实现社会正义。
（四）构建和谐社会的迫切需要
犯罪发生之后，犯罪人、公诉人和被害人三者之间的利益和矛盾是我们必须面对的。在处理犯罪问题时，必须妥善处理三者之间的利益和矛盾。而且，考虑到我国被害人群体的巨大以及被害人转化为犯罪人的潜在可能性，这些利益和矛盾还可能是一个极为重要的组成部分。被害人学的研究结论已经证实，被害人与加害人之间的角色是可以转化的。今天的被害人，如果其权益没有被政府和社会很好地加以保障，便很可能成为明天的犯罪人。而解决好其经济利益，是使其自身权益得以实现的最重要的一个方面。因此，当犯罪人不能赔偿被害人时，国家应当承担补偿他们经济损失的责任，以更好地维护社会的和谐发展。
（五）完善刑事立法和刑事司法制度的迫切需要
现代刑事法律制度，从纵向来划分，应当包括侦查、起诉、审判和执行四个环节；从横向来划分，应当包括犯罪人、公诉人和被害人三个侧面。但是，若审视相关的立法，就会明显感觉到无论是从纵向还是从横向看，我国的刑事立法和刑事司法对于被害人关注的都显然不够。刑事被害人国家补偿制度是刑事立法和刑事司法中凸现被害人权利的一项重要制度。随着国际社会对被害人权利认识的深化，许多国家和地区都建立了刑事被害人国家补偿制度。值得一提的事，欧洲已于1983年制定《欧洲补偿暴力犯罪被害人公约》，对补偿的对象和条件等相关内容作出了规定。截至2006年8月23日，欧洲已有29个国家签署了公约，20个国家批准了公约，其中不少是发展中国家，如土耳其、乌克兰、罗马尼亚、捷克、立陶宛等。在这种国际背景之下，我国应当建立刑事被害人国家补偿制度，以进一步完善关于被害人的刑事立法和刑事司法制度，实现法律所追求的公平与正义的最高价值。
（六）有利于实现被害人与被告人权利的均衡
福建省政府


福建省人民政府关于颁发《福建省人民政府关于鼓励外商投资农业综合开发的暂行规定》的通知
福建省政府



各地区行政公署，各市、县人民政府，省直各单位：
为进一步提高我省利用外资水平，促进福建省对外农业经济技术交流与合作，特制定《福建省人民政府关于鼓励外商投资农业综合开发的暂行规定》，现予颁发试行。

鼓励外商投资农业综合开发，是开发我省山海资源，建设社会主义现代化农业的重要途径，也是促进我省对外开放的重要步骤。各地要利用当前的良好机遇，结合当地实际情况，认真做好农业综合开发的规划工作，积极、稳妥地引导外商引进资金和优良种畜、种苗以及先进种养技术与
设备，对农业资源进行综合开发利用，改造传统农业，促进外向型农业和现代化大农业的发展。在实施本规定过程中，有什么经验和问题，望及时报告省人民政府。

福建省人民政府关于鼓励外商投资农业综合开发的暂行规定
第一条 为促进福建省对外农业经济技术交流，鼓励外商在我省的沿海突出部、岛屿、荒山、荒坡、荒滩、荒水和指定的国营与集体农、林、牧、养殖场从事农业综合开发经营，根据国家有关法律、法规，特制定本规定。
第二条 外商投资农业综合开发是指：外商依照农业开发的规定，在维护生态环境，保护水利、森林、土壤、水产等农业资源的前提下，运用现代农业生产技术对农业资源进行综合开发利用，在较大规模上进行开发性农业建设或改造传统农业，集科研、示范、推广于一体，实行生产、
加工、出口一条龙，集约经营，深度加工，提高综合农业生产率，促进出口创汇型农业的发展。
在农业综合开发区域内，外商可自建农业基础设施和其它配套设施；可引进经动植物检疫无病害的优良种子、种苗、种畜、饲料、动植物保护药物以及进行耕作、种植、养殖和农副产品加工所需的机具及其他必需的技术装备；可对区域内的自产农副产品进行加工、包装、贮运和组织出
口；可开展示范性、科研性、观赏性的观光农业和农业先进技术的科研、人才培训以及技术咨询服务等业务。
第三条 国营与集体农、林、牧、养殖场可以土地、厂房、农机具、设备和作物等入股与外商合资、合作经营。可依法成立合资合作经营企业，对土地进行农业综合开发，发展多种经营。
国营与集体农、林、牧、养殖场（集体土地应先转为国有后）可依法出让土地使用权供外商独资开发。外商在取得土地使用权，并依照规划进行开发，形成农业生产用地条件后，可依法转让土地使用权，但不得变更土地使用性质；由投资者投资建设的农业基础设施及相配套的农用建筑
物和种植的农作物，也可同时转让或出租。
第四条 外商投资农业综合开发区域的项目建议书和可行性研究报告由省人民政府审批（属厦门市的由厦门市人民政府审批）。农业综合开发的中外合资、合作企业，开发国有荒山、荒坡、荒滩、荒水的项目用地，一次性开发五千亩以下的，由各地区行署、省辖市人民政府审批；五千
亩以上至一万亩以下的，由省人民政府审批；一万亩以上的经省人民政府转报国务院有关部门审批。出让土地使用权供外商独资进行农业综合开发的，项目用地由省人民政府审批（厦门市由市人民政府批准）。
第五条 农业综合开发企业生产经营的涉及出口配额或许可证的农副产品出口，其配额或许可证由外商事先向有关部门申请解决；属于专营产品的，由拥有经营权的部门收购或代理出口。
第六条 从事农业综合开发的外商投资企业经营期在十年以上的，从获利年度起享受企业所得税二年免三年减半的优惠；经批准，后十年的企业所得税可按应纳税额减征15～30％；在减免税期满后，经有关部门确认为产品出口企业和先进技术企业的，还可享受国家规定的优惠待遇
。
第七条 经省政府批准为农业良种、良畜引进隔离试验区，对引进良种、良畜属于科研性质的试种、试养项目的收入，五年内免征工商统一税，从获利年度起五年内免征企业所得税。
第八条 农业综合开发区域内凡属外商投资举办的开发性农业项目，一律免征地方所得税。
第九条 外商在沿海开放地区投资举办为发展出口农业产品加工项目而进口的种子、种苗、种畜、饲料、肥料、动植物保护药物，耕作、种植、养殖及农产品加工所需机具和其它技术装备，一律免征关税和工商统一税。
项目投资总额内进口本企业自用的生产和管理设备、建筑材料、交通工具及生产用车辆、办公用品，外商及外国技职人员进口合理数量内的安家物品和自用车辆，免征关税和工商统一税。
外商举办农业综合开发项目，其产品为出口销售的，可免征工商统一税。
第十条 外商在农业综合开发区域举办开发性农业项目，从投产起其新增产值的农业税、特产税三年免征，后三年减半征收。外商开发荒山、荒坡、荒滩、荒水举办农业综合开发项目的，从投产起其农业税、特产税五年免征，后五年减半征收。
第十一条 外商经批准并按规划要求在我省沿海填海造地或围垦造地，投资者可获得所填围面积中的50％比例的土地使用权，使用年限五十年，不再收取土地出让金，并在五十年内免缴土地使用费。
第十二条 外商投资举办农业综合开发项目，可享受福建省人民政府关于鼓励外商开发经营成片土地的有关优惠政策。
（一）外商依法取得土地使用权后，使用年限为三十年至五十年，期满后可依法申请办理延期手续；土地受让后两年未动工使用，政府有权依法收回；开发期限内未按合同规定开发利用全部土地的，政府有权依法收回其未使用部分的土地使用权。
（二）开发区域内，凡由外商投资建设的农业生产设施和与农业直接相关的配套设施，允许外商自定收费标准和管理办法，自主经营。
（三）开发区域内各项农业开发项目，可由依法取得土地开发权的外商独家举办，也可由开发商对外招商，吸收其它外商举办。在开发区域内举办非农业项目，须依照现行规定另行申请报批。
（四）为改善投资环境，繁荣区域经济，允许外商在开发区域内兴建为生产、生活服务的餐饮、娱乐和员工宿舍等配套服务设施，其占地比例视项目情况，由审批机关确定。学校、医院及政府派驻管理机构用房等建设用地可不计入比例。
（五）从事农业综合开发的外商开发企业，在合同规定的开发期限内免缴土地使用费；对在荒山、荒坡、荒滩、荒水进行农业综合开发的企业，可免缴土地使用费三十年（含建设期）。
农业综合开发区域内的土地使用费征收标准原则上低于当地工业项目用地征收标准。
（六）经海关批准，农业综合开发区域内可设立综合性保税仓库、保税工厂，对其货物进出口，连锁企业之间的农产品接转加工、间接出口，实行保税。
第十三条 外商在农业综合开发区域内的种、养、加工项目所需供水、供电、供气、邮电通讯、货物运输、气象资料等收费标准与当地国营企业一视同仁。
第十四条 外商投资农业综合开发区域内原承担的粮食及其它作物征购任务因举办开发性农业项目受到影响，原则上就地消化解决。开发区域内的劳动力安置、社会保险等，原则上由当地劳动部门和保险部门统筹，由开发企业解决。
第十五条 农业综合开发区域内企业生产的农副产品，适当放宽内销比例。属于省、地（市）、县政府及有关部门规划内的“菜篮子工程”，可以享受省、地（市）、县政府及有关部门规定的优惠政策。
第十六条 农业综合开发区域的行政管理由所在地人民政府执行。
第十七条 香港、澳门和台湾地区的公司和其他经济组织或者个人投资举办的农业综合开发项目，参照本规定执行。
第十八条 本规定自颁布之日起施行，并由福建省农业委员会负责解释。



1991年10月10日