电子商务服务合同管辖条款之审查
　　　　　　　　　　　——浙江高院裁定宁波和高磁电技术有限公司诉谷歌公司等服务合同纠纷案


裁判要旨

电子数据作为一种独立的证据，其认证规则有别于传统证据。谷歌公司提供的管辖条款属于电子设备存储的电子数据，尽管来自于其服务器，如果该条款面向不特定相对人普遍适用，并且取证程序符合客观性要求，该管辖条款应当予以认定。

案情

2009年4月，原告宁波和高磁电技术有限公司以谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司为被告向浙江省宁波市中级人民法院提起诉讼，称其公司于2005年3月至2008年9月期间，曾多次通过网络方式使用两被告提供的Google Adwords关键词广告服务，因被告存在点击欺诈，致使原告为虚假点击支付了不合理费用，要求两被告退还广告费用57520.23元。

两被告在提交答辩状期间提出管辖异议，认为根据谷歌公司Google Adwords 服务在线发布的广告计划条款，谷歌公司并非服务合同的签约方，在线合同已经明确了争议解决办法为仲裁，法院并没有管辖权。谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司提供了北京市方圆公证处出具的（2010）京方圆内经证字第04115号、第04116号两份公证书，其中第04115号公证书的内容是，在公证机关电脑的公网上调取的谷歌服务器中保存的不同时期不同版本的在线广告计划条款文本，拟证明在各种版本的广告计划条款中，均约定了法律适用和管辖，但都未约定中国法院管辖。第04116号公证书的内容是，谷歌公司的工作人员在中国北京的谷歌大楼进入谷歌服务器，调取服务器中保存的原告广告账户的操作记录，拟证明原告接受并使用了在线广告计划条款，该条款对原告具有约束力。

原告则认为，凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国法院都有管辖权，本案原告所在地、合同履行地都与宁波有一定实际联系，宁波中院具有管辖权。

裁判

浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，使用Google Adwords关键词广告服务的过程是第三方在谷歌Google Adwords关键词服务中输入相应的关键词以后，即搜索到和这个关键词有关网页的缩略信息，这些数据都存储于谷歌公司的服务器中，当第三方点击后，链接到关键词对应的网页，谷歌公司则按点击流量进行收费。在此过程中，先后要连接谷歌公司的服务器和原告方的公司网页。如按原告认为的合同履行地论，则谷歌公司服务器和原告电脑终端所在地都在此列。谷歌公司关于使用Google Adwords关键词广告服务本身并不需要客户端软件，任何计算机接入互联网都能够了解广告服务情况的意见与实际相符。原告所谓的电脑终端设备所在地与合同履行地并没有必然的联系。

两被告提供的第04115号公证书的公证地点在公证机关办公室，使用公证机关的连接互联网的电脑，搜索到不同时期不同版本的谷歌公司广告计划条款。公证的地点和方式符合客观性要求。就广告计划条款本身而言，谷歌公司关键词广告服务面对的是不特定的客户，并非针对原告一家，在公网上随时可以检索到谷歌公司不同时期的不同版本，谷歌公司修改广告计划条款的可能性可以排除。所以，第04115号公证书中搜索到的不同版本的计划条款的客观性应当认定。

原告开始接受谷歌关键词广告服务的时间始于2005年3月，此时全球电子商务服务已经非常成熟，商家推出的电子合同都以格式合同形式，由客户点击确认后完成合同的签订程序。如客户对商家的格式合同不予确认，则无法进行后续的电子商务服务，第04116号公证书中关于原告对不同版本计划条款的确认也印证了这点。所以应当认定原、被告签订过电子广告服务合同。

根据原告诉称使用电子广告服务的时间，与之对应的电子服务合同有三个版本，均载明服务主体是谷歌爱尔兰有限公司，协议适用美国加利福尼亚州法律，争议解决方式为仲裁。尽管仲裁机构不同，但都排除了司法管辖。如果原告也点击确认与其使用服务时间较为接近的2008年版本的计划条款，则应当列该版本中的服务主体上海构寻广告有限公司为被告，将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会仲裁，同样也排除了司法管辖。

法院认为，法院对本案没有管辖权。谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司提出的管辖异议成立。依照民事诉讼法第三十八条、第一百四十条第一款第（二）项、仲裁法第二十六条的规定，于2011年11月裁定驳回原告起诉。

原告不服裁定，提起上诉。

2012年3月，浙江省高级人民法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。

评析

电子数据，又称电子证据，随着信息和互联网技术的发展，电子数据在司法活动中将起到越来越大的作用。打破传统地域划分的电子数据传输使得涉及电子数据案件的管辖问题备受争议。原告所谓的与法院所在地存在一定联系的说法，似乎类似“长臂管辖”，但是美国的“长臂管辖”排除了协议管辖，并且我国法律无此规定。所以，本案管辖之争的重点就落在管辖条款是否真实之上。

新修改的民诉法将电子数据作为一种独立的证据，但目前对于电子数据的证明规则没有定论，如何审查电子数据是司法实践中迫切需要解决的问题。法官应对电子数据的来源、生成环境、传输过程、内容的改动等问题重点关注，对不同的电子数据设定不同的审查标准。根据电子数据与其所存在的载体之间的关系，电子数据可以分为电子设备存储的电子数据、电子设备原生成的电子数据、电子设备生成并存储的电子数据。本案争议的管辖条款是电子设备存储的电子数据，该类电子数据的特点是，电子设备不对输入的内容进行如何改变和处理，电子设备要么只是单纯地保存信息，要么对转移过来的数据进行保存，电子数据被静态地保存于存储介质后，不再有任何处理，也没有人为因素的影响。认证时要确认存储电子数据的电子设备工作环境正常，没有受到外在的物理损失，也没有人为因素进行改动。Google Adwords关键词广告服务的计划条款为预先设定的格式条款，存储于谷歌公司的服务器中，存在改动的可能性。但关键词广告服务针对的客户是不特定的广大商家，第04115号公证书的公证地点和方式符合客观性要求，不同版本的计划条款均可在公网上搜索到，原告尽管质疑计划条款的真实性，但其未能提供相关证据材料。计划条款被修改的可能性非常微弱，其客观性应当被认定。

本案案号：（2009）浙商外初字第113号，（2012）浙辖终字第21号

案例撰写人：浙江省宁波市中级人民法院 毛坚儿

天津市人大常委会


天津市基本农田保护条例

（1996年11月26日天津市第十二届人民
代表大会常务委员会第二十八次会议通过
根据1999年8月4日天津市第十三届人民
代表大会常务委员会第十次会议通过的《天津市
人民代表大会常务委员会关于修改〈天津市
基本农田保护条例〉的决定》修订）


天津市人民代表大会常务委员会关于修改《天津市基本农田保护条例》的决定

（1999年8月4日天津市第十三届
人民代表大会常务委员会第十次会议通过）
　　天津市第十三届人民代表大会常务委员会第十次会议审议了市人民政府关于提请审议修改《天津市基本农田保护条例》部分条款的议案，决定对《天津市基本农田保护条例》作如下修改：
　　一、将第一条“促进农业生产和国民经济的发展”，修改为：“促进农业生产和国民经济的可持续发展”。
　　二、将第二条第一款修改为：“本条例所称基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。”
　　三、增加一条，作为第五条：“本市对基本农田实行特殊保护。建设项目必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用其他耕地的，不得占用基本农田。”
　　四、将第八条和第九条合并一条，作为第九条：“市和区、县人民政府在编制土地利用总体规划时，应当将基本农田保护作为规划的内容，明确基本农田保护的布局安排、数量指标和质量要求。
　　区、县和乡、镇土地利用总体规划应当确定基本农田保护区。
　　乡、镇应当将基本农田保护区落实到具体地块。”
　　五、将第十条修改为：“本市划定的基本农田应当占国务院确定的本市行政区域内耕地总面积的百分之八十以上，具体数量指标由市人民政府根据土地利用总体规划分解下达。
　　本市各级人民政府应当采取措施，确保土地利用总体规划确定的各自行政区域内基本农田的数量不减少。”
　　六、将第十一条第（三）项修改为：“蔬菜生产基地”。
　　七、删除第十二条。
　　八、将第十八条修改为第十七条：“基本农田保护区一经划定，任何单位和个人不得擅自改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征用土地的，由市人民政府报经国务院批准。”
　　九、将第十九条修改为第十八条：“经国务院批准占用基本农田的，本市各级人民政府应当按照国务院的批准文件修改土地利用总体规划，并补充划入数量和质量相当的基本农田。占用单位应当按照占多少、垦多少的原则，负责开垦与所占用基本农田的数量与质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照本条例的规定缴纳耕地开垦费。
　　占用基本农田的单位应当按照区、县人民政府的要求，将所占用基本农田耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。”
　　十、将第二十一条修改为第二十条：“耕地开垦费的标准为每平方米十元至二十元。”
　　将第二十条中的“耕地开垦费收取使用管理办法，由市人民政府制定”作为本条第二款。
　　十一、将第二十二条修改为第二十一条：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。
　　经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的，满一年不使用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅基本农田的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照每平方米五元至十元的标准，向土地行政主管部门缴纳闲置费；连续二年未使用的，经国务院批准，由市或者区、县人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。该幅国有土地应当交由原农村集体经济组织恢复耕种，重新划入基本农田保护区。
　　承包经营基本农田的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的基本农田。”
　　十二、将第二十三条修改为第二十二条：“在基本农田保护区内禁止下列行为：
　　（一）建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物；
　　（二）挖塘养鱼和发展林果业；
　　（三）排放有毒有害的废水、废气、废渣；
　　（四）其他损害基本农田的行为。”
　　十三、将第三十一条修改为第三十条：“违反本条例第二十二条第（一）项、第（二）项、第（四）项规定，毁坏种植条件的，由市或者区、县土地行政主管部门责令限期改正或者治理，恢复种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费一倍至二倍的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
　　十四、将第三十二条修改为第三十一条：“违反本条例第二十二条第（三）项规定的，由环境保护行政主管部门依照环境保护的有关法律、法规予以处罚。”
　　十五、将第三十三条修改为第三十二条，将“并可处以五百元以下的罚款”，修改为：“并可处以一千元以下的罚款”。
　　十六、删除第三十四条、第三十五条、第三十七条。
　　十七、将第三十六条修改为第三十三条：“当事人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”
　　十八、将第三十八条修改为第三十四条：“市人民政府可以根据本市实际情况，将其他农业生产用地划为保护区。保护区内的其他农业生产用地的保护和管理，可以参照本条例执行。”
　　十九、将条例中的“土地行政管理部门”、“农业行政管理部门”，修改为：“土地行政主管部门”、“农业行政主管部门”；将“耕地造地费”，修改为：“耕地开垦费”。
　　本决定自公布之日起施行。
　　《天津市基本农田保护条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。



第一章　总　则
　　第一条　为了加强对本市基本农田的保护和管理，促进农业生产和国民经济的可持续发展，根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国土地管理法》、《基本农田保护条例》和有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。
　　第二条　本条例所称基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。
　　本条例所称基本农田保护区，是指对基本农田实行特殊保护而依照法定程序划定的区域。
　　第三条　本条例适用于本市行政区域内基本农田保护区的规划、划定、保护和监督管理工作。
　　第四条　各级人民政府应当把基本农田保护工作纳入国民经济和社会发展计划，并组织实施。
　　第五条　本市对基本农田实行特殊保护。建设项目必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用其他耕地的，不得占用基本农田。
　　第六条　各级人民政府应当加强对基本农田保护工作的领导。
　　市和区、县土地行政主管部门和农业行政主管部门按照本条例和本级人民政府规定的职责分工，负责本行政区域内基本农田保护管理工作。
　　乡、镇人民政府负责本行政区域内的基本农田保护管理工作。
　　第七条　鼓励单位和个人进行基本农田开发，其合法权益受法律保护。
　　第八条　任何单位和个人都有保护基本农田的义务，并有权对侵占、破坏基本农田以及其他违反本条例的行为进行检举、控告。
　　在基本农田保护工作中取得显著成绩的单位和个人，由各级人民政府给予奖励。
第二章　规划和划定
　　第九条　市和区、县人民政府在编制土地利用总体规划时，应当将基本农田保护作为规划的内容，明确基本农田保护的布局安排、数量指标和质量要求。
　　区、县和乡、镇土地利用总体规划应当确定基本农田保护区。
　　乡、镇应当将基本农田保护区落实到具体地块。
　　第十条　本市划定的基本农田应当占国务院确定的本市行政区域内耕地总面积的百分之八十以上，具体数量指标由市人民政府根据土地利用总体规划分解下达。
　　本市各级人民政府应当采取措施，确保土地利用总体规划确定的各自行政区域内基本农田的数量不减少。
　　第十一条　下列耕地划入基本农田保护区：
　　（一）国务院有关主管部门和市人民政府批准确定的粮、棉、油和名、优、特、新农产品生产基地；
　　（二）高产、稳产田，有良好的水利与水土保持设施的耕地，经过治理、改造和正在实施改造计划的中低产田；
　　（三）蔬菜生产基地；
　　（四）农业科研、教学试验田以及农作物良种繁育基地。
　　第十二条　基本农田保护区的划区定界工作，以乡、镇为单位进行，由区、县人民政府土地行政主管部门会同农业行政主管部门组织实施。
　　第十三条　划定的基本农田保护区，由区、县人民政府设立保护标志，予以公告，由区、县土地行政主管部门建立档案并抄送同级农业行政主管部门。
　　任何单位和个人不得破坏或者擅自改变基本农田保护区标志。
　　第十四条　划定基本农田保护区时不得擅自改变承包者的承包经营权。
第三章　保护和管理
　　第十五条　各级人民政府应当将基本农田的保护和管理纳入领导任期目标责任制。
　　乡、镇人民政府应当与村民委员会或者农村集体经济组织签订基本农田保护责任书。村民委员会或者农村集体经济组织依法负责其所有的基本农田保护工作。基本农田保护区内的耕地承包者是该农田的保护人。
　　第十六条　市和区、县人民政府应当建立基本农田保护监督检查制度，定期组织土地行政主管部门、农业行政主管部门和其他有关部门对基本农田保护情况进行检查，并将检查情况书面报告上一级人民政府。被检查的单位和个人应当如实提供有关情况和资料。
　　第十七条　基本农田保护区一经划定，任何单位和个人不得擅自改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征用土地的，由市人民政府报经国务院批准。
　　第十八条　经国务院批准占用农田的，本市各级人民政府应当按照国务院的批准文件修改土地利用总体规划，并补充划入数量和质量相当的基本农田。占用单位应当按照占多少、垦多少的原则，负责开垦与所占用基本农田的数量与质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照本条例的规定缴纳耕地开垦费。
　　占用基本农田的单位应当按照区、县人民政府的要求，将所占用基本农田耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。
　　第十九条　耕地开垦费由市和区、县土地行政主管部门负责收取，上缴财政部门管理。
　　耕地开垦费必须专款专用，用于新的基本农田的开垦、建设和中低产田的改造，不得挪作他用。其使用计划，由农业行政主管部门会同土地行政主管部门编制，经同级财政部门审核，报同级人民政府批准，使用情况由审计部门进行审计监督。
　　新的基本农田的开垦、建设和中低产田的改造，由区、县土地行政主管部门和同级农业行政主管部门按照各自的职责分工组织实施。
　　第二十条　耕地开垦费的标准为每平方米十元至二十元。
　　耕地开垦费的收取使用管理办法，由市人民政府制定。
　　第二十一条　禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。
　　经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的，满一年不使用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅基本农田的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照每平方米五元至十元的标准，向土地行政主管部门缴纳闲置费；连续二年未使用的，经国务院批准，由市或者区、县人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。该幅国有土地应当交由原农村集体经济组织恢复耕种，重新划入基本农田保护区。
　　承包经营基本农田的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的基本农田。
　　第二十二条　在基本农田保护区内禁止下列行为：
　　（一）建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物；
　　（二）挖塘养鱼和发展林果业；
　　（三）排放有毒有害的废水、废气、废渣；
　　（四）其他损害基本农田的行为。
　　第二十三条　各级人民政府应当采取措施，鼓励农业生产者对其经营的基本农田兴修水利，保持水土，防止耕地沙化、盐渍化，增施有机肥料，坚持秸杆还田，合理使用化肥、农药等农用化学物质，大力发展无公害生产，改良土壤，提高地力。
　　第二十四条　各级农业行政主管部门应当建立基本农田地力与施肥效益长期定位监测网点，定期向本级人民政府提出基本农田地力状况变化报告以及相应的地力保护措施，并在基本农田的营养分析、肥力测定、配方施肥等方面提供指导和服务。
　　第二十五条　市农业行政主管部门应当会同市环境保护行政主管部门对基本农田保护区内耕地环境污染进行监测与评价，并定期向市人民政府提出环境质量与发展趋势的报告。
　　第二十六条　向基本农田保护区提供的肥料和作为肥料的城市垃圾、污泥等，必须符合国家有关标准。
　　第二十七条　因发生事故或者其他突发性事件，造成或者可能造成基本农田环境污染事故的，当事人必须立即采取措施处理，并向当地环境保护行政主管部门和农业行政主管部门报告，接受调查处理。
　　第二十八条　经批准在基本农田保护区内耕地上兴建国家和本市重点项目的，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。在建设项目环境影响报告书中，应当有基本农田环境保护方案。环境保护行政主管部门在审批建设项目环境影响报告书时，应当征得同级农业行政主管部门对基本农田环境保护方案的同意。
第四章　法律责任
　　第二十九条　有下列行为之一的，依照《中华人民共和国土地管理法》和《天津市土地管理条例》的有关规定予以处理：
　　（一）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用基本农田保护区内耕地的；
　　（二）无权批准征用、使用基本农田保护区内耕地的单位或者个人非法批准占用的；
　　（三）超越批准权限非法批准占用基本农田保护区内耕地的；
　　（四）买卖或者以其他形式非法转让基本农田保护区内耕地的。
　　第三十条　违反本条例第二十二条第（一）项、第（二）项、第（四）项规定，毁坏种植条件的，由市或者区、县土地行政主管部门责令限期改正或者治理，恢复种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费一倍至二倍的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十一条　违反本条例第二十二条第（三）项规定的，由环境保护行政主管部门依照环境保护的有关法律、法规予以处罚。
　　第三十二条　破坏或者擅自改变基本农田保护区保护标志的，由市或者区、县土地行政主管部门责令恢复原状，并可处以一千元以下的罚款。
　　第三十三条　当事人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
第五章　附　则
　　第三十四条　市人民政府可以根据本市实际情况，将其他农业生产用地划为保护区。保护区内其他农业生产用地的保护和管理，可以参照本条例执行。
　　第三十五条　本条例自公布之日起施行。