卫生部


医疗技术临床应用管理办法

卫医政发〔2009〕18号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：

　　为加强医疗技术临床应用管理，建立医疗技术准入和管理制度，促进医学科学发展和医疗技术进步，提高医疗质量，保障医疗安全，我部组织制定了《医疗技术临床应用管理办法》。现印发给你们，请遵照执行。


　　　　　　　　　　　 二○○九年三月二日



　　（信息公开形式：主动公开）


　　医疗技术临床应用管理办法

　　第一章 总 则

　　第一条 为加强医疗技术临床应用管理，建立医疗技术准入和管理制度，促进医学科学发展和医疗技术进步，提高医疗质量，保障医疗安全，根据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等有关法律、法规和规章，制定本办法。

　　第二条 本办法所称医疗技术，是指医疗机构及其医务人员以诊断和治疗疾病为目的，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康而采取的诊断、治疗措施。

　　第三条 医疗机构开展医疗技术临床应用应当遵守本办法。

　　第四条 医疗技术临床应用应当遵循科学、安全、规范、有效、经济、符合伦理的原则。

　　医疗机构开展医疗技术应当与其功能任务相适应，具有符合资质的专业技术人员、相应的设备、设施和质量控制体系，并遵守技术管理规范。

　　第五条 国家建立医疗技术临床应用准入和管理制度，对医疗技术实行分类、分级管理。

　　第六条 卫生部负责全国医疗技术临床应用管理工作。

　　县级以上地方卫生行政部门负责本辖区医疗技术临床应用监督管理工作。

　　第二章 医疗技术分类分级管理

　　第七条 医疗技术分为三类：

　　第一类医疗技术是指安全性、有效性确切，医疗机构通过常规管理在临床应用中能确保其安全性、有效性的技术。

　　第二类医疗技术是指安全性、有效性确切，涉及一定伦理问题或者风险较高，卫生行政部门应当加以控制管理的医疗技术。

　　第三类医疗技术是指具有下列情形之一，需要卫生行政部门加以严格控制管理的医疗技术：

　　（一）涉及重大伦理问题；

　　（二）高风险；

　　（三）安全性、有效性尚需经规范的临床试验研究进一步验证；

　　（四）需要使用稀缺资源；

　　（五）卫生部规定的其他需要特殊管理的医疗技术。

　　第八条 卫生部负责第三类医疗技术的临床应用管理工作。

　　第三类医疗技术目录由卫生部制定公布，并根据临床应用实际情况，予以调整。

　　第九条 省级卫生行政部门负责第二类医疗技术临床应用管理工作。

　　第二类医疗技术目录由省级卫生行政部门根据本辖区情况制定并公布，报卫生部备案。

　　省级卫生行政部门不得将卫生部废除或者禁止使用的医疗技术列入本行政区医疗技术目录。

　　第十条 第一类医疗技术临床应用由医疗机构根据功能、任务、技术能力实施严格管理。

　　第十一条 医疗机构应当依法准予医务人员实施与其专业能力相适应的医疗技术。

　　第十二条 医疗机构开展的临床检验项目必须是卫生部公布的准予开展的临床检验项目。

　　第十三条 医疗机构不得在临床应用卫生部废除或者禁止使用的医疗技术。

　　第三章 医疗技术临床应用能力审核

　　第十四条 属于第三类的医疗技术首次应用于临床前，必须经过卫生部组织的安全性、有效性临床试验研究、论证及伦理审查。

　　第十五条 第二类医疗技术和第三类医疗技术临床应用前实行第三方技术审核制度。

　　对医务人员开展第一类医疗技术临床应用的能力技术审核，由医疗机构自行组织实施，也可以由省级卫生行政部门规定。

　　第十六条 卫生部指定或者组建的机构、组织（以下简称技术审核机构）负责第三类医疗技术临床应用能力技术审核工作。

　　省级卫生行政部门指定或者组建的技术审核机构负责第二类医疗技术临床应用能力技术审核工作。

　　卫生部可以委托省级卫生行政部门组织对指定的第三类医疗技术进行临床应用能力技术审核工作。

　　第十七条 技术审核机构应当符合下列条件：

　　（一）有健全的组织机构和完善的管理体系；

　　（二）在医学专业领域具有权威性；

　　（三）学术作风科学、严谨、规范；

　　（四）省级以上卫生行政部门规定的其他条件。

　　第十八条 技术审核机构应当建立审核工作制度，制定并公布医疗技术临床应用能力技术审核程序，并根据工作需要建立专家库。

　　审核工作制度、程序和专家库名单报送指定其承担技术审核工作的卫生行政部门备案。

　　第十九条 技术审核机构专家库成员应当由医学、法学、伦理学、管理学等方面的人员组成，并符合下列条件：

　　（一）熟悉、掌握有关法律、法规和规章；

　　（二）具有良好的职业品德、专业知识和业务能力；

　　（三）受聘于医疗卫生机构、高等院校、科研机构或者法律服务机构，并担任相应高级专业技术职务3年以上；

　　（四）健康状况能够胜任评价工作；

　　（五）省级以上卫生行政部门规定的其他条件。

　　技术审核机构聘请上述人员进入专家库可以不受行政区域限制。

　　第二十条 专家库成员参加技术审核工作实行回避制度和责任追究制度。

　　第二十一条 医疗机构开展第二类医疗技术或者第三类医疗技术前，应当向相应的技术审核机构申请医疗技术临床应用能力技术审核。符合下列条件的医疗机构可以向技术审核机构提出医疗技术临床应用能力技术审核申请：

　　（一）该项医疗技术符合相应卫生行政部门的规划；

　　（二）有卫生行政部门批准的相应诊疗科目；

　　（三）有在本机构注册的、能够胜任该项医疗技术临床应用的主要专业技术人员；

　　（四）有与开展该项医疗技术相适应的设备、设施和其他辅助条件；

　　（五）该项医疗技术通过本机构医学伦理审查；

　　（六）完成相应的临床试验研究，有安全、有效的结果；

　　（七）近3年相关业务无不良记录；

　　（八）有与该项医疗技术相关的管理制度和质量保障措施；

　　（九）省级以上卫生行政部门规定的其他条件。

　　第二十二条 医疗机构申请医疗技术临床应用能力技术审核时，应当提交医疗技术临床应用可行性研究报告，内容包括：

　　（一）医疗机构名称、级别、类别、相应诊疗科目登记情况、相应科室设置情况；

　　（二）开展该项医疗技术的目的、意义和实施方案；

　　（三）该项医疗技术的基本概况，包括国内外应用情况、适应证、禁忌证、不良反应、技术路线、质量控制措施、疗效判定标准、评估方法，与其他医疗技术诊疗同种疾病的风险、疗效、费用及疗程比较等；

　　（四）开展该项医疗技术具备的条件，包括主要技术人员的执业注册情况、资质、相关履历，医疗机构的设备、设施、其他辅助条件、风险评估及应急预案；

　　（五）本机构医学伦理审查报告；

　　（六）其他需要说明的问题。

　　第二十三条有下列情形之一的，医疗机构不得向技术审核机构提出医疗技术临床应用能力技术审核申请：

　　（一）申请的医疗技术是卫生部废除或者禁止使用的；

　　（二）申请的医疗技术未列入相应目录的；

　　（三）申请的医疗技术距上次同一医疗技术未通过临床应用能力技术审核时间未满12个月的；

　　（四）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。

　　第二十四条 未通过审核的医疗技术，医疗机构不得在12个月内向其他技术审核机构申请同一医疗技术临床应用能力再审核。

　　第二十五条 技术审核机构接到医疗机构医疗技术临床应用能力技术审核申请后，对于符合规定条件的，应当予以受理，并自受理之日起30日内，组织相关专业专家按照审核程序和医疗技术管理规范，对医疗机构进行医疗技术临床应用能力技术审核，并出具技术审核报告。

　　第二十六条 技术审核机构可以根据工作需要，向有关人员了解情况或者到现场核实有关情况。

　　第二十七条 医疗技术临床应用能力技术审核结论实行合议制。参加医疗技术临床应用能力技术审核的人员数量应当为3人以上单数，每位审核人员独立出具书面审核意见并署名。

　　技术审核机构根据半数以上审核人员的意见形成技术审核结论。技术审核机构对审核过程应当做出完整记录并留存备查，审核人员的审核意见与审核结论不同的应当予以注明。

　　技术审核机构应当确保技术审核工作的科学、客观、公正，并对审核结论负责。

　　第二十八条 技术审核机构应当自做出审核结论之日起10日内，将审核结论送达申请的医疗机构。

　　第二十九条 技术审核机构应当将医疗技术临床应用申请材料、审核成员书面审核意见、审核成员信息、审核结论等材料予以永久保存。

　　第三十条 技术审核机构开展技术审核工作可以按照规定收取相关费用。

　　第三十一条 技术审核机构应当将审核结果报相应的卫生行政部门。

　　技术审核机构每年向指定其承担技术审核工作的卫生行政部门报告年度开展技术审核工作情况；未在规定时间报告年度工作情况的，卫生行政部门不再指定其承担技术审核工作。

　　第四章 医疗技术临床应用管理

　　第三十二条 省级卫生行政部门负责审定第二类医疗技术的临床应用。

　　卫生部负责审定第三类医疗技术的临床应用。

　　第三十三条 医疗机构同时具备下列条件时，省级以上卫生行政部门方可审定其开展通过临床应用能力技术审核的医疗技术：

　　（一）技术审核机构审核同意意见；

　　（二）有卫生行政部门核准登记的相应诊疗科目；

　　（三）该项医疗技术与医疗机构功能、任务相适应；

　　（四）符合相应卫生行政部门的规划；

　　（五）省级以上卫生行政部门规定的其他条件。

　　第三十四条 医疗机构开展通过临床应用能力技术审核的医疗技术，经相应的卫生行政部门审定后30日内到核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门办理诊疗科目项下的医疗技术登记。经登记后医疗机构方可在临床应用相应的医疗技术。

　　第三十五条 卫生行政部门应当在医疗机构《医疗机构执业许可证》副本备注栏注明相应专业诊疗科目及其项下准予登记的医疗技术，并及时向社会公告。

　　第三十六条 医疗机构应当有专门的部门负责医疗技术临床应用管理和第一类医疗技术临床应用能力技术审核工作。

　　第三十七条 医疗机构应当建立医疗技术分级管理制度和保障医疗技术临床应用质量、安全的规章制度，建立医疗技术档案，对医疗技术定期进行安全性、有效性和合理应用情况的评估。

　　第三十八条 医疗机构应当建立手术分级管理制度。根据风险性和难易程度不同，手术分为四级：

　　一级手术是指风险较低、过程简单、技术难度低的普通手术；

　　二级手术是指有一定风险、过程复杂程度一般、有一定技术难度的手术；

　　三级手术是指风险较高、过程较复杂、难度较大的手术；

　　四级手术是指风险高、过程复杂、难度大的重大手术。

　　第三十九条医疗机构应当对具有不同专业技术职务任职资格的医师开展不同级别的手术进行限定，并对其专业能力进行审核后授予相应的手术权限。

　　第四十条 医疗机构应当自准予开展第二类医疗技术和第三类医疗技术之日起2年内，每年向批准该项医疗技术临床应用的卫生行政部门报告临床应用情况，包括诊疗病例数、适应证掌握情况、临床应用效果、并发症、合并症、不良反应、随访情况等。

　　必要时，相应的卫生行政部门可以组织专家进行现场核实。

　　第四十一条医疗机构在医疗技术临床应用过程中出现下列情形之一的，应当立即停止该项医疗技术的临床应用，并向核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门报告：

　　（一）该项医疗技术被卫生部废除或者禁止使用；

　　（二）从事该项医疗技术主要专业技术人员或者关键设备、设施及其他辅助条件发生变化，不能正常临床应用；

　　（三）发生与该项医疗技术直接相关的严重不良后果；

　　（四）该项医疗技术存在医疗质量和医疗安全隐患；

　　（五）该项医疗技术存在伦理缺陷；

　　（六）该项医疗技术临床应用效果不确切；

　　（七）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。

　　第四十二条医疗机构出现第四十一条第（一）、（二）款情形的，负责医疗机构诊疗科目登记的卫生行政部门应当及时注销医疗机构诊疗科目项下的相应医疗技术登记，并向社会公告。

　　第四十三条医疗机构出现第四十一条第（三）、（四）、（五）、（六）款情形的，批准该项医疗技术临床应用的卫生行政部门应当立即组织专家对医疗机构医疗技术临床应用情况进行复核。必要时，可以组织对医疗技术安全性、有效性进行论证。根据复核结果和论证结论，批准该项医疗技术临床应用的卫生行政部门及时做出继续或者停止临床应用该项医疗技术的决定，并对相应的医疗技术目录进行调整。

　　第四十四条医疗机构出现下列情形之一的，应当报请批准其临床应用该项医疗技术的卫生行政部门决定是否需要重新进行医疗技术临床应用能力技术审核：

　　（一）与该项医疗技术有关的专业技术人员或者设备、设施、辅助条件发生变化，可能会对医疗技术临床应用带来不确定后果的；

　　（二）该项医疗技术非关键环节发生改变的；

　　（三）准予该项医疗技术诊疗科目登记后1年内未在临床应用的；

　　（四）该项医疗技术中止1年以上拟重新开展的。

　　第五章 监督管理

　　第四十五条县级以上地方卫生行政部门应当加强对医疗机构医疗技术临床应用情况的监督管理。

　　第四十六条 县级以上卫生行政部门进行监督检查时，有权采取下列措施：
　
　　（一）进入工作现场了解情况，调查取证；

　　（二）查阅、复制有关资料；

　　（三）责令医疗机构立即改正违法违规行为。

　　第四十七条卫生行政部门应当定期对医疗机构医疗技术临床应用情况进行审核。在定期审核过程中发现本办法第四十一条规定情形的，卫生行政部门要按照本办法第四十二、四十三条规定，做出是否注销医疗机构诊疗科目项下该项医疗技术登记、继续或者停止临床应用该项医疗技术的决定。

　　第四十八条医疗机构违反本办法第三十四条规定，未经医疗机构诊疗科目项下医疗技术登记擅自在临床应用医疗技术的，由卫生行政部门按照《医疗机构管理条例》第四十七条的规定给予处罚。

　　第四十九条医疗机构出现下列情形之一的，卫生行政部门不予医疗机构诊疗科目项下医疗技术登记；已经准予登记的，应当及时撤销医疗技术登记：

　　（一）在医疗技术临床应用能力技术审核过程中弄虚作假的；

　　（二）不符合相应卫生行政部门规划的；

　　（三）未通过医疗技术临床应用能力技术审核的；

　　（四）超出登记的诊疗科目范围的；

　　（五）医疗技术与其功能、任务不相适应的；

　　（六）虽通过医疗技术临床应用能力技术审核，但不再具备医疗技术临床应用条件的；

　　（七）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。

　　第五十条 医疗机构出现下列情形之一的，卫生行政部门应当立即责令其改正；造成严重后果的，依法追究医疗机构主要负责人和直接责任人员责任：

　　（一）临床应用卫生部废除或者禁止使用的医疗技术的；

　　（二）违反本办法第十四条规定擅自临床应用新的第三类医疗技术的；

　　（三）临床应用未经医疗技术临床应用能力技术审核的医疗技术的；

　　（四）未按照本办法第四十条规定向卫生行政部门报告医疗技术临床应用情况的；

　　（五）未按照本办法第四十一条规定立即停止医疗技术临床应用的；

　　（六）未按照本办法第四十四条规定重新申请医疗技术临床应用能力技术审核，或者擅自临床应用需要重新进行医疗技术临床应用能力技术审核的医疗技术的；

　　（七）违反本办法其他规定的。

　　第五十一条 医疗机构准予医务人员超出其专业能力开展医疗技术给患者造成损害的，医疗机构承担相应的法律和经济赔偿责任；未经医疗机构批准，医务人员擅自临床应用医疗技术的，由医务人员承担相应的法律和经济赔偿责任。

　　第五十二条 医疗机构和执业医师在医疗技术临床应用过程中有违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》和《人体器官移植条例》等法律、法规行为的，按照有关法律、法规处罚。

　　第五十三条省级以上卫生行政部门应当加强对技术审核机构技术审核工作的监督管理。技术审核机构出现下列情形之一的，指定其承担技术审核工作的卫生行政部门应当取消其技术审核机构资格：

　　（一）通过医疗技术临床应用能力技术审核的医疗机构不具备医疗技术临床应用能力的；

　　（二）超出技术审核权限或者超出省级以上卫生行政部门公布的医疗技术目录，进行医疗技术临床应用能力技术审核的；

　　（三）受理卫生部废除或者禁止使用医疗技术临床应用能力技术审核申请的；

　　（四）严重违反技术审核程序的；

　　（五）不能按照本办法规定完成技术审核工作的；

　　（六）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。

　　技术审核机构在第（一）、（二）、（三）、（四）项情形下做出的审核结论，卫生行政部门不作为批准医疗机构医疗技术临床应用和诊疗科目项下医疗技术登记的依据；已经准予登记的，卫生行政部门应当及时予以撤销。

　　第五十四条技术审核机构应当对参加技术审核工作的专家库成员进行年度考核，对年度考核不合格或者发现有下列情形之一的，取消其专家库成员资格，5年内不再聘请其承担技术审核工作，并及时通报其所在单位及指定技术审核机构的卫生行政部门：

　　（一）在技术审核工作中不能科学、客观、公正地提出评价意见的；

　　（二）严重违反技术审核程序的；

　　（三）不能按照本办法规定完成技术审核工作的；

　　（四）在技术审核过程中弄虚作假、收受财物或者牟取其他不正当利益的；

　　（五）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。

　　第五十五条技术审核机构工作人员在技术审核过程中滥用职权、弄虚作假或者非法收受财物以及牟取其他不正当利益的，技术审核机构应当禁止其参与技术审核工作，并由其所在单位给予行政处分。技术审核机构5年内不得再聘任其参加技术审核工作。

　　第五十六条 卫生行政部门及其工作人员违反规定干预技术审核工作的，上级卫生行政部门或者工作人员所在的卫生行政部门应当及时纠正；后果严重的，应当给予有关负责人和直接责任人员行政处分。

　　第六章 附 则

　　第五十七条 本办法发布前已经临床应用的第三类医疗技术，医疗机构应当在本办法实施后6个月内按照本办法规定向技术审核机构提出医疗技术临床应用能力技术审核申请。在本办法实施后6个月内没有提出技术审核申请或者卫生行政部门决定不予诊疗科目项下医疗技术登记的，一律停止临床应用第三类医疗技术。

　　本办法发布前已经临床应用的第一类医疗技术和第二类医疗技术临床应用能力技术审核与诊疗科目项下医疗技术登记由省级卫生行政部门规定。

　　第五十八条异种干细胞治疗技术、异种基因治疗技术、人类体细胞克隆技术等医疗技术暂不得应用于临床。

　　第五十九条第三类医疗技术临床试验管理办法由卫生部另行制定。

　　第六十条 法律、法规对医疗技术临床应用有专门规定的，从其规定。

　　第六十一条本办法自2009年5月1日起施行。



　　附件：第三类医疗技术目录
　　附件

　　第三类医疗技术目录

　　一、涉及重大伦理问题，安全性、有效性尚需经规范的临床试验研究进一步验证的医疗技术：克隆治疗技术、自体干细胞和免疫细胞治疗技术、基因治疗技术、中枢神经系统手术戒毒、立体定向手术治疗精神病技术、异基因干细胞移植技术、瘤苗治疗技术等。

　　二、涉及重大伦理问题，安全性、有效性确切的医疗技术：同种器官移植技术、变性手术等。

　　三、风险性高，安全性、有效性尚需验证或者安全性、有效性确切的医疗技术：利用粒子发生装置等大型仪器设备实施毁损式治疗技术，放射性粒子植入治疗技术，肿瘤热疗治疗技术，肿瘤冷冻治疗技术，组织、细胞移植技术，人工心脏植入技术，人工智能辅助诊断治疗技术等。

　　四、其他需要特殊管理的医疗技术：基因芯片诊断和治疗技术，断骨增高手术治疗技术，异种器官移植技术等。




　　内容提要: 杭诉标准是杭诉制度的核心，是否达到杭诉标准是杭诉成败的关键。刑事二审杭诉标准的立法缺失和司法异化，是制约当前我国刑事二审杭诉工作科学发展的重要原因。完善刑事二审杭诉标准，应坚持强化审判监督职能与追求诉讼效益相结合、符合刑事二审杭诉工作的规律和特点、区分刑事二审杭诉标准与刑事再审抗诉标准、坚持实体错误抗诉与程序错误杭诉并重，以及便于司法实践操作、符合诉讼法理的原则。应调适有关刑事二审抗诉标准的规范体系，确立刑事二审杭诉实体标准、程序标准和证明标准一体的刑诉二审杭诉标准体系。


　　一、问题的提出

　　刑事抗诉是人民检察院认为人民法院的刑事判决或裁定确有错误，依照法定职权和法定程序，要求人民法院重新审理并改判的诉讼活动。刑事抗诉作为人民检察院履行审判监督职能的重要方式和途径，对于实现“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题，落实“加大工作力度，提高执法水平和办案质量”的检察工作总体要求，保障法律的统一、正确实施，维护当事人的合法权益，以及促进刑事司法公正，都具有十分重要的作用。按照引起审判程序的不同，我国的刑事抗诉可分为按照上诉程序抗诉（刑事二审抗诉）和按照审判监督程序抗诉（刑事再审抗诉）两种。作为刑事抗诉制度的重要组成部分，刑事二审抗诉是指人民检察院认为本级第一审人民法院尚未发生法律效力的刑事判决或裁定确有错误时，依职权启动二审程序，请求上级法院重新审理的活动。《刑事诉讼法》第181条规定：“地方各级人民检察院，认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时，应当向上级人民法院提出抗诉。”该条赋予检察机关对尚未生效的判决、裁定向上一级人民法院提出抗诉的权力，即二审程序抗诉权。《刑事诉讼法》第185条第2款规定：“上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”该条将支持抗诉的权利赋予了上级人民检察院。此外，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于刑事抗诉工作的若干意见》、《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》等司法解释性文件，对《刑事诉讼法》中有关刑事二审抗诉的规定也进行了一定的细化。上述关于刑事二审抗诉的有关法律法规，基本确立和架构了我国的刑事二审抗诉制度。

　 刑事二审抗诉问题是我国刑事司法实践中的一个重大理论和实践问题。由于受立法不完善、执法理念偏差、刑事抗诉运行机制不畅等诸多因素的影响和制约，当前我国司法实践中刑事审判监督尤其是刑事二审抗诉方面“抗的少、抗的难、抗不赢”的现象比较突出。检察机关刑事抗诉案件数量较少、上级检察机关撤抗率较高、抗诉案件法院改判率较低、抗诉工作法律效果和社会效果不佳，已经在一定程度上削弱了检察机关的法律监督职能，严重影响了刑事二审抗诉工作的科学发展。诚如有学者指出的：“当前，由于对刑事抗诉理论研究的不足等种种原因，导致目前刑事抗诉制度存在诸多的问题和缺陷，表现为刑事抗诉标准的不明确、检察机关在二审抗诉法庭中的地位模糊、法院的内部请示制度及再审自行启动权架空了检察抗诉权等等。这些问题的存在严重制约了抗诉制度功能的发挥。”[1]刑事抗诉工作在检察机关内部思想认识和实际做法上存在许多差异：一方面认为法院刑事判决存在问题，如重罪轻判、贪污受贿案件判缓刑多等，而另一方面提出抗诉的案件不多，抗诉后改判的则更少；一方面认为抗诉工作很重要，而另一方面采取切实可行措施的不多，甚至有些规定不利于抗诉工作的开展。[2]如据最高人民检察院1998-2007年的工作报告显示，这一期间全国提起公诉人数从1998年的584763人猛增至2006年的1029052人，增幅近76％，而同期被提起抗诉的人数却从1998年的3791人减少至2006年的3161人，下降16.6％。[3]这种“徘徊走低”的状况，反映出当前检察机关刑事审判监督的处境比较尴尬。再如，以北京市检察机关近年来刑事二审抗诉的情况为例，在2003-2008年这五年间，全市检察机关共审查人民法院作出的刑事判决、裁定75724件，对认定事实错误、量刑明显失当的案件，向人民法院提出二审程序抗诉244件，上级院支持抗诉155件，法院同期改判或发回重审的只有57件。[4]在2009年1月至9月，全市检察机关共提出抗诉76件，其中二审抗诉72件，审判监督抗诉4件，上级院支持抗诉51件，撤回抗诉18件，法院判决维持原判16件，改判15件，发回重审9件。[5]2009年9月至2010年9月，北京市检察机关向法院提出二审程序抗诉案件79件，抗诉率为4.5‰，上级院支持抗诉59件，法院同期改判或发回重审31件，法院对抗诉意见的采纳率为50％。[6]由上可见，北京市检察机关近几年来，积极履行诉讼监督职能，加大了对刑事抗诉工作的力度，刑事审判监督工作取得了新进展，无论是刑事二审抗诉案件数量还是质量，均有了较大的提高。[7]但与此同时也暴露出了一些带有普遍性的问题，即：当前司法实践中刑事抗诉案件数量较少、上级检察院撤抗率较高、法院改判率较低的整体状况并没有根本性的改观，刑事二审抗诉未能充分有效地实现制度的设置初衷，抗诉效果欠佳仍是不争的事实。

　 当前我国刑事二审抗诉工作中存在的普遍性问题已如前述。可以说，查找和破解制约我国检察机关刑事二审抗诉工作的瓶颈问题，是检察改革的重要任务，事关检察事业的长远发展。刑事二审抗诉工作之所以出现当前处境尴尬的困境，在我们看来，原因无疑是多方面的，既有立法不完善、抗诉运行机制不畅等客观原因，也有主观认识偏差、执法观念错位、实践操作违规等方面的主观因素。其中，刑事立法层面的影响和制约问题应当说是比较突出的。立法关于抗诉标准的规定不完善是制约当前我国刑事二审抗诉工作顺利开展的重要原因。正如有学者指出的：“立法不完善是刑事抗诉难的根本原因。所谓的立法不完善包括了刑法规定本身的不确定性和抗诉条件立法的原则性。如果说实体法规定的过于宽泛导致的法官自由裁量权过大是我们无法操控的外部因素，那么刑诉法规定的抗诉条件过于原则化和检察系统内部设定的刑事抗诉标准不明确、抗诉理由单一，则是我们不得不面对的程序性限制。”[8]“导致目前的刑事抗诉制度及相关立法中不同程度地存在一些问题和缺陷，尤其是在刑事抗诉提起的标准、刑事抗诉的程序设计等方面，现有制度和立法的缺陷已经严重制约了刑事抗诉功能的发挥。”[9]众所周知，抗诉标准是人民检察院据以向人民法院提出抗诉、要求人民法院重新审理的根本依据，乃抗诉制度的核心和抗诉成败的关键。检察机关是否提起抗诉、提起抗诉的程序和范围，以及刑事抗诉案件的审查制度和工作制度等，均须依法进行，而不应随意抗诉、盲目抗诉而滥用抗诉权。而立法对刑事二审抗诉标准的规定是否科学，则不仅会影响检察机关对刑事抗诉标准的准确把握，进而影响到抗诉案件的办案质量，而且也与检察机关能否有效行使刑事抗诉权和有力推动刑事二审抗诉工作的科学发展存在密切关联。合理界定刑事二审抗诉的标准和条件，既是检察机关依法正确行使刑事二审抗诉权的核心，也是刑事二审抗诉制度发挥其应有效果的关键。解决了刑事二审抗诉标准存在的问题，在一定程度上也就突破了制约我国刑事二审抗诉工作科学发展的瓶颈。因而立足于我国刑事二审抗诉工作的实际，认真分析我国现行刑事二审抗诉标准的缺陷和不足，提出解决刑事二审抗诉法律层面存在问题的对策，为司法机关准确把握刑事抗诉标准提供依据，对于推动我国刑事二审抗诉工作的科学发展，具有重要的理论和实践价值。

　 二、刑事二审抗诉标准的立法缺失和司法异化

　 （一）现行刑事二审抗诉标准的规范解读

　 关于刑事二审抗诉的标准，我国《刑事诉讼法》第181条作了概括性的表述，即“地方各级人民检察院，认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时，应当向上级人民法院提出抗诉。”也就是说，检察机关提起刑事二审抗诉的标准就是认为一审人民法院的“判决、裁定确有错误”。1997年《刑事诉讼法》修订后，最高人民检察院又颁布了《人民检察院刑事诉讼规则》，对刑事二审抗诉的标准和条件进行了必要的细化和具体化，以便在司法实务中更易操作。如《人民检察院刑事诉讼规则》第396条规定：“人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督，对人民法院确有错误的判决、裁定，应当依法提出抗诉。”该条对《刑事诉讼法》第181条规定的刑事二审抗诉的标准—“判决、裁定确有错误”进行了重申和强调。至于“判决、裁定确有错误”的标准是什么，《刑事诉讼法》没有进一步明确。有鉴于此，《人民检察院刑事诉讼规则》第397条又对刑事二审抗诉的理由进行了详细列举，即：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：（一）认定事实不清、证据不足的；（二）有确实、充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；（四）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的；（五）免除刑事处罚或者适用缓刑错误的；（六）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”上述规定为实践中检察机关办理刑事二审抗诉案件提供了直接依据。为进一步规范和加强刑事抗诉工作，提高办理刑事抗诉案件的质量和效率，强化检察机关的诉讼监督职能，最高人民检察院又先后出台了《关于刑事抗诉工作的若干意见》、《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》等规范性文件，对抗诉的原则、对象、标准、条件等诸多方面进行了相对具体、详细的规范，不仅细化了《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，将刑事二审抗诉标准具体化为“刑事判决或裁定认定事实、采信证据方面确有错误”的抗诉标准、“刑事判决或裁定适用法律方面确有错误”的抗诉标准以及“人民法院在审理过程中严重违反诉讼程序”的抗诉标准三类，而且从认定事实、适用法律及程序违法等方面还提出了不宜抗诉的几种情形。这些规定大大增强了检察机关办理刑事抗诉案件的可操作性，促进了刑事二审抗诉工作的制度化和规范化。

　 值得注意的是，根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》以及高检院有关抗诉意见的精神，对刑事二审抗诉标准和条件的把握应做到：一要严格把握住“判决、裁定确有错误”是刑事二审抗诉的核心。一般意义上说，“判决、裁定确有错误”主要包括四个方面：定性错误、认定事实错误、采信证据错误和量刑畸轻畸重。二要紧紧围绕定罪和量刑两个核心要素判断提出抗诉的必要性和可行性。抗诉作为人民检察院行使刑事审判监督权的一种程序权利，其目的是为保证刑法在具体案件上的正确适用，而刑法的基本问题就是定罪和量刑问题。易言之，不影响定罪或者量刑的一般程序瑕疵问题、个别事实认定问题、民事问题等，不应作为刑事二审抗诉的条件和理由，以保证刑事抗诉的针对性和实效性。三是要正确理解“量刑畸轻畸重”的内涵。量刑畸轻畸重也就是量刑明显不当，并不必然一定要超越刑法典分则为个罪配置的法定刑幅度。从我国刑法典分则所规定个罪采用的法定刑模式来看，对绝大多数个罪配置的刑罚均是相对确定的法定刑（绝对确定的法定刑只涉及少数几种犯罪），而且有的个罪法定刑幅度伸缩性很大，甚至同一法定刑幅中规定了多个刑种或量刑档次。如果把法定刑幅内量刑的案件一概排除在抗诉的案件之外，势必会不适当地减少“抗源”，对于刑事抗诉工作的顺利开展并无益处。正如有学者指出：“对量刑是否畸轻畸重的掌握，要根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，看量刑是否做到罪刑基本适当，与同类案件的处刑是否做到基本平衡，判决若未能做到这两点，即使在法定刑幅量刑的，一般也应抗诉。”[10]还有学者建议：“针对当前法院判决量刑上的畸轻畸重的现象，以司法解释的形式，界定畸轻畸重的提抗幅度，形成具有可操作性的统一标准，防止因立法和司法解释的不严密使违法变得‘合情、合理、合法’”。[11]我们认为，这一建议有一定的合理性，值得重视。

　 （二）现行刑事二审抗诉标准的立法缺失

　 我国《刑事诉讼法》及相关司法解释确立的刑事二审抗诉的标准和条件，对于指导检察机关做好刑事二审抗诉工作发挥了重要作用。但刑事二审抗诉标准自确立至今，其立法缺失一直为学界所诟病，检察机关在办理刑事二审抗诉案件适用有关法律时也遇到了不少困惑。如有学者指出，刑事诉讼法的规定过于原则，在实践中各地掌握不统一，造成理解上的混乱，难以把握好刑事抗诉的标准。按照刑事诉讼法的规定，当人民检察院认为人民法院的判决、裁定确有错误时，应当提起抗诉，但什么是“确有错误”，法律上没有明确的规定。[12]最高检虽然规定了六种可以抗诉的情节，但是对大量存在的是否属量刑畸轻、适用缓刑不当的判决裁定，却没有一个具体的可操作性的标准，从而导致抗诉标准掌握不当，抗诉的盲目性、随意性较大，有时抗诉的效果也不好，抗诉的法律效果和社会效果难以显现。[13]另有实务部门的同志也认为，刑事诉讼法关于抗诉条件的规定中，对“确有错误”的界定过于原则和笼统，对证据采信和事实认定中如何理解“事实清楚、证据确实充分”的证明标准问题没有做出具体规定。最高人民检察院、最高人民法院未就此联合做出任何形式的司法解释，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于刑事抗诉工作的若干意见》中也只是做了一些比较原则的界定，实践中不仅操作标准无法统一，而且往往也因为该规定系部门内部司法解释而难以获得法院认同和遵从。[14]由于刑事立法存在模糊情形，抗诉标准难以掌握。在调查中我们发现，抗诉案件大部分集中在法律规定不明确，检察院、法院认识不一致的案件中。我国刑法中许多罪名的量刑幅度很大，畸轻畸重的标准难以确定，检察院、法院在认识上往往差距较大，即使上、下级检察院之间也很难统一意见，导致基层检察院提请的抗诉难以得到上级检察院的支持，成为抗诉成功率不高的一个重要原因。[15]应当说，上述论者对我国刑事二审抗诉标准立法缺失的分析基本上是到位的。在这里需要补充的是，除了立法关于刑事二审抗诉标准的规定过于原则和笼统、可操作性不强之外，我们认为，我国关于刑事二审抗诉标准的立法尚存在以下一些重要缺失，值得进一步修改完善。

　 其一，立法规定的刑事二审抗诉标准类型单一。具体来说，刑事立法只规定了刑事二审抗诉的实体标准，而对刑事二审抗诉程序标准和证明标准的规定则付诸阙如。刑事二审抗诉程序标准和证明标准的缺失，不仅会影响检察机关办理刑事二审抗诉案件的质量，难以实现“敢抗”和“抗准”的有机结合，而且也不利于刑事二审抗诉工作机制的完善，难以体现出检察机关依法履行法律监督职能的内在要求。

　 其二，未能区分刑事二审抗诉标准与刑事再审抗诉标准的界限。刑事二审抗诉与刑事再审抗诉虽然都是检察机关履行审判监督职能的重要体现，但是两种不同类型的抗诉还是存在很大区别的，前者针对的对象是人民法院尚未生效的一审判决或者裁定，而后者针对的对象则是已经发生法律效力的判决或者裁定，涉及到判决既判力、审判效率、司法权威等问题。审判监督程序除了具有救济权利的功能外，更主要的是确保司法公正，维护司法权威。过多的监督、不当的监督势必会影响生效裁判的稳定性，不利于审判效率的提高，而且也会损害司法权威和法院的社会公信力。在一定程度上维护生效裁判的稳定性也是司法的严肃性所要求的。因而人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的标准比按第二审程序提出抗诉的标准要更为严格，适当增大启动再审程序的难度也是必要的。

　 其三，有关司法解释对《刑事诉讼法》规定的二审抗诉标准之细化和具体化存在偏离立法本意的现象。如《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》把“刑事判决或裁定认定罪名不当，但量刑基本适当的”列举为不宜抗诉的情形，其合理性何在，就值得考量。因为刑事判决或者裁定认定罪名不当显然属于定性错误，如果定性错误，等于整个判决或裁定的基础就是错误的。定罪错误的情况完全符合《刑事诉讼法》第181条规定的“判决、裁定确有错误”的二审抗诉标准，检察机关理应提起刑事抗诉。明知定罪错误的情况下而不提出抗诉，似与《刑事诉讼法》有关规定的法律精神相违背。此外，上述最高人民检察院的《若干意见》还确立了“有争议不抗”的原则，主要体现为法律规定不明确不抗，事实有争议且证据没有十足把握不抗。在我们看来，案件在事实认定或证据采信方面存在争议是正常现象，如果以此为标准将某类案件列为不宜抗诉的情况，势必不利于刑事二审抗诉工作的开展。诚如有学者所言：“如果是由于法律规定不明确，那么坐等法律来明确是不明智的。而通过行使抗诉职责，一方面有利于在更高审级上进一步明确法律，另一方面也有利于对今后的立法起到指导作用。如果是由于事实不清、证据不足的，则更应该通过高一级的审理程序来明辨是非。因此，有争议不抗的原则应当取消。”[16]

　 现行刑事二审抗诉标准存在的上述诸多立法缺失，不仅易导致检法两家在定性错误、认定事实错误和量刑畸轻畸重等问题认识上存在分歧，造成法律适用上的偏差和理解上的混乱，进而给检察机关准确掌握刑事二审抗诉标准带来困惑，而且也会从实质上削弱刑事抗诉作为审判监督主要手段的职能作用，既不利于纠正法院的错误裁判，维护公平正义，也有损作为法律监督机关的检察机关的形象。因而对现行刑事二审抗诉标准进行立法完善，可以说是很有必要的。

　 （三）实践中刑事二审抗诉标准的司法异化

　 中国先哲孟子曾言：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。这说明法律制订实施了，并不代表它就能自动发挥作用。“纸面上的法”要变成“行动中的法”，需依赖刑事司法的贯彻和落实。从立法层面看，虽然我国《刑事诉讼法》及相关司法解释基本确立了刑事二审抗诉的标准，但应然的抗诉标准其实然运行状态究竟怎样？司法实践中检察机关到底是如何把握该标准的呢？这是一个值得深入考察的问题。立足于司法实践，我们发现，我国检察机关在办理刑事抗诉案件的过程中，对刑事二审抗诉标准的把握呈现出明显的司法异化现象。

　 其一，检察机关二审抗诉偏重于对犯罪的打击，较为忽视对权利的保障，使实践中对刑事二审抗诉标准的把握出现偏差。刑事抗诉本是法律赋予检察机关的一项重要的法律监督职能，检察机关提出抗诉的基本条件就是认为或者发现人民法院的判决、裁定确有错误。《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等司法解释也多次明确规定：“既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉。”而实践中的情况则是明显的“抗轻不抗重”，即检察机关对于指控犯罪的一面强调较多，而对诉讼监督和保障人权的一面则较为忽视。在很多检察人员的观念中，刑事二审抗诉通常被认为是审查起诉和提起公诉活动的延伸，追究被告人刑事责任往往被认为是公诉机关的首要任务。基于这一片面思想的指导，一些办案人员往往只关注起诉的被告人是否被法院判无罪，量刑是否畸轻，至于无罪被判有罪以及量刑畸重问题似乎不在二审抗诉考虑之列。如以浙江省宁波市人民检察院2006-2008年三年来办理的刑事二审抗诉案件为例，该市检察机关三年来共办理了30件刑事二审抗诉案件，抗量刑畸重的只有2件，其余的都是不利于被告人的抗诉。[17]再如，广东省珠海市检察机关在2003-2007年这五年间共提起抗诉的案件有30件，却没有一起抗诉案件是对轻罪重判的情况提起的抗诉。[18]应当说，上述两市检察机关办理刑事二审抗诉案件的情况具有相当的代表性和典型性，大体反映了全国检察机关刑事二审抗诉中“抗轻不抗重”的司法异化现象。严格来说，如果抗诉不力，或者说如果认为或发现判决、裁定确有错误（包括无罪判有罪、量刑畸重）而没有提出抗诉，对检察机关来讲，就是没有很好地履行法律赋予的职责，就是严重失职。

　 其二，立法规定的抗诉标准是人民检察院认为“判决、裁定确有错误”就应当提出抗诉，而实践中检察机关在决定是否提出抗诉时则加上了“抗诉必要性”的考量在内。《刑事诉讼法》第 181条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民检察院一审判决、裁定确有错误，应当向上一级人民法院提出抗诉”。按照上述规定，“判决、裁定确有错误”系检察机关提出抗诉的唯一且必备的标准。对于一审尚未发生法律效力的判决、裁定，如果检察机关认为该判决、裁定确有错误（错误的裁判不论案件大小、影响程度），都应依法提起抗诉。因为“应当”带有不可协商、强制性的意涵。也就是说，在发生这种情况时，检察机关没有任何选择余地，必须无条件地向上级人民法院提出刑事抗诉。在此姑且不论现行法律的规定是否严重限制了检察机关提出抗诉与否的自由裁量权，单就是否需要对所有认为确有错误的判决、裁定都提出刑事抗诉而言，确很有探讨的必要。虽然《刑事诉讼法》第181条只规定了“判决、裁定确有错误”就应当提出抗诉，而未将“抗诉的必要性”作为决定是否提出抗诉的重要考量因素。但长期的司法实践表明，刑事二审抗诉不能不考虑必要性。检察机关提出刑事抗诉，一般要做到事实清楚，证据确实、充分，判决、裁定确有错误，抗诉理由充分且有抗诉必要。正如有学者指出，从司法实践看，检察机关不可能对所有存在错误的判决、裁定都提出抗诉，有的刑事判决、裁定尽管在认定事实、适用法律等方面确实存在这样或者那样的错误，但是这些错误的存在可能对案件的实质性结论并没有影响。在实体问题已经正确解决的情况下，如果不加选择地都提出抗诉，将会增加诉累，实际效果也不会好。检察机关完全可以根据具体情况斟酌是否提出抗诉。[19]

　 其三，刑事二审抗诉属于审判监督的范畴，其目的在于监督和纠正一审法院尚未生效的错误裁判、正确适用法律和维护法律的权威。然而，实践中检察机关在决定是否抗诉时却没有严格按照刑事抗诉的标准和条件进行判断，而是过多地考虑法院改判的可能性。实际上，检察机关对于它认为“确有错误”的裁判提出抗诉，只是检察机关根据法律和案件事实所作的判定。检察机关与审判机关之间就同一问题存在不同认识的现象不可能完全避免，由法院最终作出决断只是法律技术上的要求和法律制度上的安排，并不能说明法院的裁判就一定比检察机关的判断更正确、更高明。因此，评判抗诉权行使正确与否的标准，只能落脚于发动抗诉程序的动机和对案件事实、证据及法律适用的判断上面。要摆脱一味看重法院改判率高低的思想束缚，将是否以事实为根据，以法律为准绳，抗诉理由是否正确、上级检察院是否支持及法院是否改判作为衡量抗诉是否准确的标准，从单纯追求抗诉数量向追求抗准和抗赢兼顾方向转化。[20]此外，影响抗诉案件改判率高低的因素主要有三：一是抗诉的理由是否充分；二是法院自我纠错的意愿。如果上级法院对下级法院采取以保护为主的态度，改判的可能性就会较小；三是法院判前案件请示比例，已请示过的案件改判的可能性极小。[21]可见，检察机关在决定是否抗诉时如果偏离立法规定的刑事抗诉标准，而过多地顾及到法院改判的可能性，则不仅会影响刑事抗诉案件的质量，而且也不符合维护公平正义的社会主义法治理念的要求，更有悖于检察机关法律监督的性质和职能。

　 其四，面对当前刑事抗诉数量偏低的司法现状，高检一方面强调要加大刑事抗诉工作力度，保持一定的抗诉案件数量，凡是认为或发现符合二审抗诉标准（即判决、裁定确有错误）的案件，检察机关都要依法提出抗诉，坚决克服畏难情绪和其他不正确执法思想的影响以及外界因素的干扰，对应当抗诉的而不依法提出抗诉。另一方面，又出台相关司法规范性文件对《刑事诉讼法》第181条规定的刑事二审抗诉标准进行严格限制解释，加高刑事抗诉条件的藩篱，这又在客观上极大地削弱了检察机关抗诉监督职能的行使，阻碍了审判监督的正常进行。诚如有学者所言：“由于刑事抗诉条件的强化，造成了检察机关提出抗诉效能的弱化，进而使审判机关处于强势，形成了刑事抗诉的结果‘以法院改判’为唯一衡量标准。检察院在此形势下为了维护自身提出抗诉的正确性，保住提出抗诉的‘面子’，在不能扭转法院强势的基础上，只能以束缚手脚的配合方式通过规定刑事抗诉的改判率、支持率来限制提出抗诉的数量，提高改判率，以保证所谓的‘抗诉质量’，形成了抗诉难的局面。”[22]

　 应当说，实践中之所以出现刑事二审抗诉标准的司法异化，一方面与对抗诉工作不重视、认识存在偏差、抗诉案件质量考评机制不合理、刑事抗诉运行机制存在缺陷等不无关系；另一方面也与刑事二审抗诉标准的立法缺失有着密切的关联。因而在采取有力措施纠正认识偏差、健全刑事二审抗诉有关体制机制的同时，也要着力完善刑事二审抗诉标准，努力改变刑事抗诉弱化无力的局面，实现抗诉案件数量和质量的同步提高，使审判监督取得更好的法律效果和社会效果，确保刑事二审抗诉工作健康协调发展。

　 三、完善刑事二审抗诉标准的构想

　 （一）完善刑事二审抗诉标准应坚持的原则

　 完善我国刑事二审抗诉标准的必要性前文已有述及，但究竟如何完善、从哪几方面着手、完善的重点是什么等，则应遵循一定的原则或方针。我们认为，完善我国刑事二审抗诉标准时应着重坚持以下几项原则：